Il sinistro paradosso del principio di offensività nei reati pedopornografici

ABSTRACT (EN): This article investigates the tension between the Italian offensiveness principle—understood in its abstract and concrete dimensions—and child pornography offences when the material consists of drawn or digitally generated images, with no real minors involved. After outlining the constitutional and supranational foundations of offensiveness and proportionality, the paper examines the evolution of Italian case law: from earlier restrictive approaches centred on the protection of an identifiable victim, to the subsequent alignment with EU obligations stemming from Directive 2011/93/EU, and the Supreme Court’s Joint Chambers decision (2018), which introduced “realism” as a key threshold for typicity. The paper argues that criminal liability for highly realistic representations may be grounded in a concept of mediated offensiveness (or systemic endangerment), provided that judicial standards preserve legality and legal certainty and prevent a shift towards an author-based criminal law. Finally, it proposes a multi-factor test to assess realism and harmfulness, and links such assessment to sentencing proportionality through the criteria set out in Article 133 of the Italian Criminal Code.

ABSTRACT (IN): L’articolo analizza la tensione tra il principio di offensività—nella sua duplice dimensione astratta e concreta—e la disciplina dei reati pedopornografici quando l’oggetto materiale sia costituito da immagini disegnate o generate digitalmente, prive di coinvolgimento di minori reali. Muovendo dalla ricostruzione del fondamento costituzionale e sovranazionale dell’offensività e della proporzionalità della pena, si esamina l’evoluzione della giurisprudenza di legittimità: dall’originario orientamento restrittivo, ancorato alla tutela del minore “in concreto”, sino al successivo adeguamento agli obblighi europei derivanti dalla Direttiva 2011/93/UE e alla valorizzazione, da parte delle Sezioni Unite (2018), della soglia del “realismo” quale criterio selettivo della tipicità. Si sostiene che la punibilità delle rappresentazioni realistiche possa essere ricondotta a una nozione di offensività mediata o di pericolo sistemico, purché accompagnata da parametri applicativi capaci di preservare legalità e determinatezza ed evitare derive verso un diritto penale dell’autore. In conclusione, si propone un test a fattori per la valutazione giudiziale del realismo e dell’attitudine lesiva, con specifico raccordo ai criteri di commisurazione ex art. 133 c.p.

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SOMMARIO: 1. Introduzione e metodologia – 2. Principio di offensività tra lesione immediata e pericolo mediato – 3. Conclusioni.

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1. Introduzione e metodologia

Talune realtà esistono perché è il diritto che le ha create. Si pensi a molte istituzioni sociali, a cominciare dal concetto di proprietà o a quello ampio e articolato di responsabilità penale.

Il filosofo americano John Roger Searle, nella sua sorprendente ontologia sociale, spiega come senza i “fatti istituzionali” non esista la corrispondente realtà sociale.

Il diritto, in tale logica, costituisce una sostanziale tecnica creativa ma al contempo potenzialmente pericolosa. Sono infatti le norme giuridiche (e sempre più spesso la loro interpretazione da parte degli operatori preposti dall’ordinamento) a rendere possibili o a legittimare realtà e condotte che non necessariamente corrispondono al comune senso di giustizia, equità o bontà.

È pur vero che, oggi, si vive in un’epoca in cui la macchina giuridica presenta spesso difficoltà a funzionare con fluida rispondenza alle situazioni reali, questo a motivo dei costanti cortocircuiti che la società attuale, tecnologizzata e scientificizzata, con il suo dinamismo evolutivo e i suoi mutevoli bisogni, talvolta drammatici, talaltra celerissimi,  la sottopone.

Si sono create così, nel tempo, diverse e nuove esigenze, inedite e disparate scuole di pensiero, letture ed interpretazioni non di rado insidiose per talune derive che hanno condotto più o meno lontano dai capisaldi del diritto penale e delle sue rationes, abbracciando in maniera grottesca i principi, erigendoli a faro unico ma non sempre in grado di illuminare le tenebre più fitte.

Si tratta fondamentalmente di dinamiche ermeneutiche, a volte con risvolti sinistri, grotteschi, esito di letture forzate di uno spartito che, anziché produrre una musica armoniosa e ordinata, suscita disdegno, a causa di valutazioni erronee, di un costante abbandono della morale e del buon senso, e della conseguente forzatura del rigorismo e del diritto meramente scientifico.

ChatGPT e, in genere, i mezzi d’Intelligenza Artificiale sono divenuti baluardi di questa accanita scientificità, in un’ottica di un diritto matematico, sterile, alla portata di automatismi tecnici o, ancora peggio, di oscuri adeguamenti.

Si delinea una visione in cui la pervasiva attrazione evocata dall’algoritmo, sempre più imperscrutabile, sembra trovare il suo fondamento nella speranza, più o meno utopica, o forse nell’illusione distopica, che esso costituisca la soluzione tanto agognata ad ogni problema, compreso quello dell’incertezza in ordine alla corretta ed efficace applicazione della norma giuridica.

La futuribile prospettiva che il diritto possa operare come un congegno automatico di matrice tecnologica, alla stregua del noto modello binario-digitale, sembra dischiudere gli orizzonti alla panacea di tutti i mali della giustizia e della regolazione della convivenza civile.

Tuttavia, si rischia l’ingresso in traiettorie pericolose.

Si consideri, sul punto, l’abbandono del nucleo essenziale del diritto penale in favore della tutela del principio “ad ogni costo” – e della conseguente minaccia di tale deriva – rappresentato, in maniera eloquente, nella questione della rilevanza penale delle immagini virtuali nei reati pedopornografici.

Il presente contributo intende analizzare, con approccio dogmatico‑critico e sistematico, la tensione strutturale tra il principio di offensività e la disciplina dei reati pedopornografici, con specifico riferimento alle ipotesi in cui l’oggetto materiale della condotta sia costituito da immagini disegnate o generate digitalmente, prive del coinvolgimento di minori reali.

La ricerca si fonda su un’analisi integrata della giurisprudenza costituzionale e di legittimità, del diritto dell’Unione Europea e dei principi fondamentali del diritto penale, muovendo dall’ipotesi secondo cui la recente evoluzione giurisprudenziale non elimini il principio di offensività, ma ne ridefinisca l’operatività in chiave di pericolo mediato e sistemico.

2. Principio di offensività tra lesione immediata e pericolo mediato

Secondo il principio di offensività, un comportamento è penalmente rilevante solo se offende o mette in pericolo un interesse protetto dalla legge.

Tale principio primigenio del diritto penale delinea la perimetrazione del reato e consente di perseguire e punire esclusivamente i fatti che ledano o pongano in pericolo l’integrità di un bene giuridico tutelato dalla fattispecie penale. In definitiva, costituisce principio complementare a quello di materialità, unitamente al quale va a integrare il principio di tipicità.

È stato, più volte, coerentemente rivisitato e precisato dalla Corte Costituzionale che ha espressamente illustrato il principio di offensività declinarsi in due accezioni: offensività in astratto ed offensività in concreto (Sentenze n. 139 del 2023, n. 211 del 2022, n. 278 e n. 141 del 2019, n. 109 del 2016, n. 265 del 2005, n. 263 del 2000 e n. 360 del 1995).

L’offensività “in astratto” sarebbe un argine per il legislatore. Difatti imporrebbe la creazione di norme incriminatrici in armonia con l’estrema ratio del diritto penale, coerentemente con l’articolo 13 della Costituzione, e pertanto detterebbe la produzione di fattispecie penali effettivamente lesive di un bene giuridico che merita la tutela penale.

L’offensività “in concreto” si atteggerebbe a limite (“criterio interpretativo-applicativo“) per il giudice che, nell’irrogare la sanzione, dovrebbe vagliare se, nel caso concreto, sia davvero venuta in essere una offesa al bene giuridico protetto dalla norma, ossia la “riconducibilità della singola fattispecie concreta al paradigma punitivo astratto, dovrà evitare che ricadano in quest’ultimo comportamenti privi di qualsiasi attitudine lesiva” (Sentenza n. 139 del 2023).

Gli articoli 13, 25, 27, 42 della Costituzione conferiscono copertura fondamentale al principio di offensività.

Gli articoli 3 e 27 assicurano tutela al principio di ragionevolezza e proporzione della pena che, posto a tutela dell’autore del reato, fa da contraltare alla valutazione dell’offesa perpetrata.

Sul piano sovranazionale, i detti principi trovano riscontro nell’articolo 3 della C.E.D.U., ove è sancito il divieto di pene inumane e degradanti, e nell’articolo 49.3 della Carta di Nizza, in cui è esplicitamente indicato che “le pene non devono essere sproporzionate rispetto al reato”.

Orbene, l’articolo 600-ter del Codice penale disciplina i reati di pornografia minorile e prevede sanzioni per chiunque “realizza esibizioni o spettacoli pornografici coinvolgendo minori di anni diciotto, o induce minori di anni diciotto a parteciparvi, o produce, offre, cede, distribuisce, diffonde o pubblicizza materiale pornografico, realizzato utilizzando minori degli anni diciotto”.

Oggetto della vexata quaestio è pertanto il concetto di materiale pedopornografico, in quanto, secondo il rigorismo scientifico, quest’ultimo vada inteso in senso stretto, nel rispetto del principio di offensività e dell’interpretazione in bonam partem.

Sul punto, la Corte di Cassazione, con la sentenza n. 36034 del 2008, ha dato una lettura, in un certo qual senso, sinistra della questione controversa, arrivando a ritenere che tale norma non dovesse ricomprendere le ipotesi dove gli atti sessuali rappresentati fossero disegnati o virtuali e non reali.

Questa sentenza è particolarmente preoccupante, soprattutto perché mette in pratica una giurisprudenza fredda e scientifica, troppo attenta al dato tecnico che, in un’ottica di bilanciamento tra principi, trascura l’importanza general-preventiva preminente del diritto penale.

Seguitamente, la Sentenza della Supremo Consesso n. 40166 del 2011 ha confermato l’orientamento per cui le immagini disegnate, anche se raffiguranti scene sessuali con minori, non integravano il reato di cui al prefato articolo 600-ter.

Il punto cruciale è il seguente. La punibilità di un fatto avente ad oggetto pedopornografia prodotta senza l’utilizzo reali di minorenni appare in frizione col principio di offensività, declinato in entrambe le due accezioni.

E ancora più in attrito sembra essere il delitto di pedopornografia virtuale di cui all’articolo 600-quater 1 del Codice penale, ove il materiale pornografico è definito “virtuale” in quanto nessun minore è stato usato per la produzione, essendo le immagini create con tecnologia informatica.

Si sarebbe, concretamente, dinanzi a un reato senza vittima, in cui il detentore del materiale verrebbe punito per le proprie pulsioni interiori, finendo per collocarsi la detta fattispecie nella sfera del diritto penale dell’autore e non del diritto penale del fatto offensivo, intaccando in qualche misura il principio di ragionevolezza e proporzionalità della pena.

Alcuni autori (Venturoli) tendono, in proposito, a parlare di “reato quale categoria a geometria variabile del diritto”.

Invero, l’offesa costituisce nell’ordinamento penale italiano non solo uno dei fattori causali della reazione punitiva, in adesione all’antico brocardo nullum crimen sine iniuria, per cui non è pensabile punire un individuo per la mera disobbedienza al precetto, occorrendo quale quid pluris l’aspetto della lesione (danno) o la messa in pericolo dell’interesse tutelato.

Necessita ovviamente l’individuazione di una soglia di sbarramento alla punibilità e un criterio adeguatore del quantum sanzionatorio al fatto concreto, in modo tale che la dose di pena vada calibrata alla qualità e alla dimensione dell’offesa. In tal senso soccorre il disposto dell’articolo 133 del Codice penale sapientemente rubricato “Gravità del reato: valutazione agli effetti della pena“.

Nel contesto dei reati pedopornografici, e in particolare nelle ipotesi in cui l’oggetto materiale della condotta sia costituito da rappresentazioni virtuali o disegnate, l’articolo 133 c.p. assume dunque una funzione sistemica di primaria rilevanza, quale strumento di raccordo tra l’accertamento dell’offensività in concreto e la commisurazione della pena.

La norma in parola impone al giudice di calibrare il trattamento sanzionatorio sulla base di una valutazione complessiva del disvalore del fatto, evitando automatismi punitivi e garantendo il rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza della pena.

In tale prospettiva, l’art. 133 c.p. opera in modo da criterio da differenziare in modo significativo la risposta penale in relazione alla qualità e all’intensità dell’offesa, anche all’interno di fattispecie caratterizzate da una struttura anticipata della tutela. Ciò risulta particolarmente rilevante proprio nei casi di pedopornografia virtuale, nei quali l’offesa non si manifesta come lesione diretta di un minore determinato, ma come pericolo mediato o sistemico per il bene giuridico protetto.

I parametri indicati dal primo comma dell’art. 133 c.p. – e segnatamente la gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa, l’intensità del dolo e la natura, la specie, i mezzi, l’oggetto, il tempo e il luogo dell’azione – consentono al giudice di valorizzare elementi concreti della condotta, quali il grado di realismo delle immagini, il numero e la tipologia dei contenuti detenuti o diffusi, le modalità di acquisizione e conservazione del materiale e l’eventuale inserimento della condotta in circuiti di scambio o commercializzazione.

In tal modo, l’utilizzo della prefata regola adeguatrice consente di scongiurare il rischio di una valutazione fondata sulla mera pericolosità presunta o su giudizi moralizzanti circa le inclinazioni soggettive dell’agente, mantenendo la risposta punitiva nell’alveo del diritto penale del fatto.

L’integrazione tra il principio di offensività e l’art. 133 c.p. conduce dunque a creare la necessaria soglia di sbarramento alla punibilità sostanziale, oltre che una scala di graduazione della pena, in grado di preservare l’equilibrio tra esigenze di tutela del minore e garanzie fondamentali dell’imputato. In tale prospettiva, l’art. 133 c.p. si configura non come una mera clausola di stile, ma come un presidio essenziale contro derive di diritto penale simbolico, assicurando che l’intensità della sanzione resti sempre proporzionata alla reale portata offensiva della condotta accertata.

La Corte di Cassazione, nelle pronunce sopra richiamate, ha ricostruito la ratio delle fattispecie incriminatrici in termini di tutela “in concreto” del minore, ritenendo che l’oggetto materiale del reato dovesse consistere in rappresentazioni prodotte mediante l’effettivo coinvolgimento di soggetti minorenni. In tale prospettiva, le immagini virtuali o disegnate sono state escluse dall’ambito applicativo della norma, in quanto una loro inclusione avrebbe comportato, secondo la Corte, un’estensione interpretativa in malam partem, in contrasto con il principio di legalità e con una concezione rigorosa del principio di offensività.

Tale impostazione, pur coerente con un’idea di offensività intesa come lesione immediata e diretta del bene giuridico, ha finito per relegare in posizione recessiva le esigenze di tutela preventiva, sia generale sia speciale, privilegiando una lettura fortemente ancorata al dato letterale e alla materialità dell’offesa, a scapito di una valutazione del pericolo sistemico e delle dinamiche di alimentazione del fenomeno criminoso.

La Direttiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, inerente alla lotta contro l’abuso e lo sfruttamento sessuale dei minori e la pornografia minorile, è intervenuta sulla questione ampliando la definizione di materiale pedopornografico ed includendo anche le rappresentazioni realistiche di minori, comprese quelle generate al computer o anche esclusivamente disegnate.

La Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, con la decisione n. 51815 del 2018, per incidenter, ha dovuto nuovamente affrontare la questione della rilevanza penale delle immagini pedopornografiche disegnate, alla luce della Direttiva europea, dovendo correggere il tiro della sua precedente sinistra interpretazione

È giunta a sottolineare che la suindicata Direttiva impone agli Stati membri di considerare come reato non solo la produzione di materiale pornografico che coinvolge minori reali, ma anche la creazione di rappresentazioni realistiche di minori, incluse quelle disegnate o generate con mezzi digitali.

La ratio della normativa europea è quella di contrastare in modo più efficace tutte le forme di pedopornografia, riconoscendo che anche le rappresentazioni grafiche e virtuali possono contribuire alla perpetuazione e alla normalizzazione di tali condotte.

Sulla base di tale Direttiva, le Sezioni Unite, in osservanza al basilare principio di prevenzione insito nel nostro ordinamento, hanno stabilito che le immagini disegnate possono configurare il reato di cui all’articolo 600-ter del Codice penale se risultano realistiche e idonee a rappresentare minori in atteggiamenti sessualmente espliciti.

La Corte ha riconosciuto che, sebbene non vi sia un minore reale coinvolto, tali rappresentazioni, ancorché virtuali, possono comunque costituire un’offesa al bene giuridico protetto, in quanto favoriscono la diffusione e il consumo di materiale pedopornografico, riconferendo in tal modo dignità e rispetto alle dimenticate esigenze general-preventive e special-preventive del diritto penale.

Si è colmato così un ipotizzabile deficit di offensività, richiedendo pur sempre che la riproduzione riguardi situazioni realistiche di coinvolgimento di minori in attività sessuali, sebbene i soggetti ritratti siano di fatto inesistenti.

I giudici di legittimità hanno inoltre precisato che la valutazione dell’offensività deve essere esperita caso per caso, considerando il realismo delle immagini e la loro capacità di alimentare il mercato pedopornografico. Non tutte le rappresentazioni disegnate dunque rientrano automaticamente nella fattispecie delittuosa, ma solo quelle che per il loro contenuto e la loro verosimiglianza possano essere percepite come raffigurazioni di minori reali.

La sentenza delle Sezioni Unite rappresenta una svolta significativa, nella misura in cui amplia il campo di applicazione della normativa italiana in materia di reati pedopornografici, ed, allargando l’area di operatività del principio di offensività, conduce a tutelare il bene giuridico protetto, innalzandone la soglia di punibilità e garantendo il perpetuarsi di una cultura della prevenzione.

Tale intervento giurisprudenziale finisce, d’altro canto, per adeguare la legislazione nazionale alle indicazioni della fonte europea, rafforzando la protezione dei minori e riconoscendo l’importanza di contrastare anche le forme indirette di sfruttamento sessuale, come quelle virtuali ossia senza reale coinvolgimento di minori, sebbene l’impatto sociale di queste ultime sia oggettivamente inferiore rispetto alla pedopornografia reale.

La pronuncia in parola ha segnato dunque un cambiamento fondamentale nell’approccio giurisprudenziale italiano riguardo alle immagini pedopornografiche disegnate o virtuali. Tale evoluzione, che è passata prima da una involuzione, riflette un impegno crescente a livello europeo e nazionale per una protezione più ampia ed efficace dei diritti dei minori contro ogni modalità di abuso e strumentalizzazione della sessualità, e corregge l’andamento interpretativo occulto e pericoloso che la giurisprudenza italiana stava iniziando ad attuare.

La ricostruzione della punibilità delle rappresentazioni pedopornografiche virtuali o disegnate impone un confronto esplicito con la dottrina penalistica critica contemporanea, che da tempo ha segnalato i rischi connessi all’espansione anticipata della tutela penale e alla trasformazione del diritto penale in strumento prevalentemente simbolico o preventivo.

In particolare, una parte significativa della dottrina (Fiandaca, Mantovani, Pulitanò) ha evidenziato come il diritto penale simbolico tenda a operare non già sulla base di una lesione effettiva di beni giuridici, bensì quale risposta rassicuratoria a fenomeni percepiti come socialmente allarmanti. In tale prospettiva, l’anticipazione della soglia di punibilità rischia di produrre un indebolimento del nesso tra fatto e offesa, con conseguente frizione rispetto ai principi di offensività, proporzionalità e colpevolezza.

Donini, in particolare, ha messo in luce come le logiche di prevenzione avanzata possano condurre a una progressiva sostituzione del diritto penale del fatto con modelli di responsabilità fondati sul pericolo presunto o sulla pericolosità dell’autore, determinando una traslazione dell’asse punitivo dalla condotta esteriorizzata all’attitudine soggettiva. Tale rischio si manifesta con particolare evidenza nei cosiddetti reati senza vittima, ove l’assenza di un soggetto passivo immediatamente identificabile può favorire una lettura soggettivizzante della responsabilità penale.

Alla luce di tali rilievi critici, la soluzione adottata dalla giurisprudenza di legittimità nel 2018 può ritenersi compatibile con i principi del diritto penale liberale solo a condizione che la punibilità delle immagini virtuali non venga ancorata alla mera interiorità dell’agente o alla disapprovazione morale della condotta, bensì a una forma di offensività mediata o sistemica.

In tale prospettiva, il bene giuridico tutelato non coincide esclusivamente con l’integrità sessuale di un minore individualmente determinato, ma si estende alla protezione di un interesse collettivo alla prevenzione della mercificazione della sessualità minorile e alla salvaguardia di un contesto sociale che non favorisca la diffusione e la normalizzazione di tali pratiche.

La distinzione tra vittima individuale e bene giuridico collettivo consente di problematizzare in modo più rigoroso la nozione di “reato senza vittima”. Se è vero che nelle ipotesi di pedopornografia virtuale difetta una vittima concreta in senso tradizionale, ciò non implica necessariamente l’assenza di offensività, purché l’ordinamento individui un bene giuridico sovraindividuale effettivamente meritevole di tutela penale. In tal senso, l’offesa si configura non come lesione immediata, ma come incremento di un rischio sistemico di sfruttamento, capace di incidere indirettamente su una pluralità indeterminata di potenziali vittime.

Resta tuttavia imprescindibile, secondo l’insegnamento della dottrina critica, la previsione di criteri applicativi stringenti e verificabili, idonei a evitare che la categoria del pericolo sistemico si trasformi in una clausola elastica priva di contenuto selettivo. La soglia del realismo, valorizzata dalle Sezioni Unite, assolve a tale funzione di garanzia solo se interpretata in senso restrittivo e integrata da un accertamento concreto dell’attitudine della rappresentazione a inserirsi nel circuito di produzione, diffusione o consumo del materiale pedopornografico, delimitando in modo non arbitrario l’area del penalmente rilevante.

3. Conclusioni

Appare infine opportuna una riflessione di carattere sistemico. L’analisi svolta mostra come una tutela del principio e della norma perseguita in modo meramente tecnico o “scientifico”, diremmo “ad ogni costo”, ossia isolata dal complessivo sistema dei principi costituzionali e sovranazionali dell’ordinamento, rischi di produrre effetti controintuitivi e disfunzionali. La protezione del bene giuridico, se concepita in termini assolutistici e avulsi dal bilanciamento con legalità, proporzionalità e ragionevolezza, può tradursi in una perdita di efficacia complessiva della funzione stessa del diritto penale, sino a comprometterne il ruolo di strumento di regolazione razionale della convivenza sociale.

Nella ricostruzione dell’evoluzione giurisprudenziale emerge, in particolare, un andamento talora iperbolico della tutela del minore, che non sempre si è sviluppato in modo coerente e progressivo. Il paradosso risiede nel rischio di concentrare l’intervento punitivo prevalentemente sulla fase finale e più visibile del fenomeno criminoso, ossia sul reato consumato nella sua manifestazione più aggressiva, trascurando invece la protezione del bene giuridico a monte, secondo una logica di prevenzione generale effettiva. Un simile approccio avrebbe finito per offrire una tutela solo apparente, intervenendo ex post quando il danno sociale risulta ormai consolidato.

In tale prospettiva, la punizione di condotte che costituiscono l’esito prevedibile di dinamiche criminogene non adeguatamente intercettate in fase preventiva solleva interrogativi di coerenza sistemica. Se il diritto penale rinuncia a incidere sulle condizioni che favoriscono la formazione e l’alimentazione di determinate attitudini devianti, limitandosi a sanzionarne le manifestazioni finali, esso rischia di assumere una funzione meramente simbolica, con un indebolimento tanto della prevenzione quanto della legittimazione stessa della risposta punitiva.

Il cosiddetto paradosso del diritto meramente scientifico si manifesta, dunque, nel momento in cui l’applicazione rigorosa e isolata del dato normativo perde il contatto con le esigenze sostanziali di tutela dell’ordinamento. In assenza di un approccio integrato, capace di coniugare garanzie individuali e protezione anticipata dei beni giuridici, la razionalità del sistema penale rischierebbe di dissolversi, con conseguenze potenzialmente gravi per l’equilibrio sociale e per la credibilità del diritto come strumento di prevenzione e di giustizia.

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