SOMMARIO: 1. Introduzione – 2. Le funzioni della pena: una visione generale – 3. La pena legale – 4. La funzione rieducativa: le misure alternative alla detenzione – 5. Il “carcere duro” – 6. Considerazioni conclusive.
1. Introduzione
Quando ci si riferisce alla pena si evoca, inevitabilmente, un collegamento diretto con il “carcere”. Sebbene, soprattutto negli ultimi tempi, la funzione della pena si sia maggiormente caratterizzata per il fine rieducativo, comunque il carattere repressivo non si riesce a scardinare e, nell’immaginario comune, viene ritenuto necessario e finanche ineludibile.
Il presente contributo non ha l’ambizione di rinvenire una soluzione al problema dell’inefficienza del sistema punitivo, ma si prefigge di gettare nuovi stimoli nel “fango della disperazione carceraria” e proporre una rinnovata visione della pena che si allontani dalla veste di penitenza la quale, troppo spesso, conduce alla morte, e abbracci in concreto l’evoluzione socio-individuale del reo.
2. Le funzioni della pena: una visione generale
Affrontare il tema della funzione della pena significa ragionare in relazione agli effetti che ci si attende di ottenere, sia in fase di normazione, che in fase di comminazione ed esecuzione, in conformità al sistema normo-valoriale vigente.
Tanto premesso, la pena, descritta nella sua funzione, può essere rappresentata come il prodotto della società, direttamente proporzionale all’evoluzione di quest’ultima.
Nelle società antiche, la pena aveva una funzione allo stesso tempo retributiva e stigmatizzante. La cosiddetta legge del taglione ci fornisce un esempio di come la pena dovesse ristabilire l’equilibrio sociale violato, restituendo, identico, al mittente il male provocato.
In tal senso, la pena assumeva una vera e propria funzione di vendetta individuale e sociale. Alla funzione retributiva, seguiva nella fase esecutiva la funzione stigmatizzante.
Si evoca dunque la spettacolarizzazione della pena.
Le condanne, infatti, venivano eseguite pubblicamente per dare prova della “giustizia fatta” e fungere da monito per il resto della società.
Alla funzione retributiva così intesa, si affiancava in modo ancillare, una funzione spiritualistica.
In proposito, nella visione kantiana, la pena era da reputarsi giusta, in quanto in grado di redimere l’anima del condannato. In tale ottica, la funzione della pena era da intendersi come emenda.
Orbene, ciò che accomuna la teoria retributiva pura e la teoria emendatrice è l’assenza di quei principi che, in uno Stato moderno caratterizzano la legalità stessa della pena.
Ci si riferisce alla predeterminazione della pena in astratto, alla proporzionalità della pena alla violazione commessa sia in astratto che in concreto, alla tutela del condannato a seguito di giusto processo, come persona e come soggetto vulnerabile proprio in quanto avente tale status.
3. La pena legale
L’esigenza della legalità, come derivazione della statualità, diviene centrale nel corso del 1700, conosciuto come il periodo dell’Illuminismo.
In particolare, Cesare Beccaria, nella sua celeberrima opera Dei Delitti e Delle Pene, sulla scia dello spirito riformista francese, pone le linee direttrici per una completa ristrutturazione dei principi posti alla base del sistema penale in senso stretto.
In tale logica, si assiste alla epurazione della pena dall’effetto moralizzante, per accogliere il senso di giustizia legale.
Quest’ultima può essere assicurata solo dalla e per mezzo della legge, in modo tale da imporre a monte il sistema della separazione dei poteri e a valle un sistema penale-esecutivo incentrato, pur se a livello embrionale, sulla tutela dei diritti del condannato.
Da questo momento in poi, la pena assume una generale precondizione: la legalità.
In tal senso, rileva il ripensare alle forme esecutive della pena la quale, per essere giusta, deve necessariamente distaccarsi sia dalla spettacolarizzazione (pubblica esecuzione), sia dall’efferatezza (modalità esecutive violente come la tortura).
Sempre in tale periodo storico, fermentano le cosiddette teorie della pena.
Da una parte, vi sono le teorie classiche, improntate sulla funzione retributiva della pena, ove si punisce il condannato in quanto ha scelto razionalmente di commettere l’illecito penale (di cui il massimo esponente è Francesco Carrara).
A queste si contrappongono le teorie positiviste, incentrate sulla funzione general-preventiva, ove si analizzano tutti i fattori criminogeni e a seconda degli stessi si applicano misure differenti volte a neutralizzare il soggetto nella sua pericolosità sociale (le teorie positiviste si suddividono in teorie antropocentriche di cui Massimo Lombroso è il maggiore esponente e teorie sociali di cui Enrico Ferri è il maggior propulsore in Italia) onde tutelare la società (evoluzione delle teorie utilitaristiche).
Tali costrutti sono stati recepiti integralmente dal codice penale Rocco strutturato sulla base di un doppio binario sanzionatorio (pene e misure di sicurezza) improntato sul principio di legalità (artt. 1 e 199 c.p.).
Il dibattito sulla funzione della pena ha acquisito nuova linfa con il mutamento della forma di stato (dalla monarchia alla repubblica) e la pubblicazione della Costituzione.
Con la redazione della Carta costituzionale si assiste infatti alla funzionalizzazione del potere statale alla tutela della persona.
Il principio personalista permea tutto l’assetto ordinamentale tale per cui lo Stato garantisce la tutela dei diritti fondamentali della persona (art. 2 Cost.) e ne assicura le libertà (libertà dallo e nello Stato).
La tutela della libertà personale (art. 13 Cost.) esige, quindi, che le sue limitazioni avvengano sulla base di una garanzia forte, assicurata attraverso la riserva di legge (artt. 1 c.p. e 25 Cost.) e la riserva di giurisdizione.
Sulla base di tali assunti, anche la funzione della pena evolve in ottica personalista. L’art. 27 comma 3 Cost., sancisce che le pene (senza distinzione alcuna) devono tendere alla rieducazione del condannato.
Lo stesso articolo, all’ultimo comma, abolisce, in tale solco, la pena di morte.
4. La funzione rieducativa: le misure alternative alla detenzione
A livello precettivo, pertanto, l’unica funzione della pena che risulta essere costituzionalizzata è quella rieducativa: ogni pena deve essere pensata ed applicata in funzione del reinserimento sociale del reo.
Tuttavia, come più volte affermato dalla Corte costituzionale quella della rieducazione rappresenta sì una funzione della pena, ma non la sola.
Si fa sempre più largo la polifunzionalità: alla funzione rieducativa si mantengono costanti sia la funzione general preventiva che quella retributiva senza che l’una possa prevalere sull’altra.
A livello strettamente esecutivo-trattamentale, si dovrà attendere l’emanazione della legge sull’ordinamento penitenziario (Legge n. 354/1975) e successive modifiche (Legge Gozzini e Legge Simeone) per aversi un assetto di principi e di regole coerenti con il dettato costituzionale.
L’intervento di riforma organica delle norme sul trattamento penitenziario, si è reso necessario al fine di adeguare il trattamento penitenziario al rispetto dei diritti del detenuto (art. 1 Ord. Pen.).
Tra le tante misure introdotte (diritti dei detenuti, formazione, lavoro, vestiario, vitto, culto religioso, colloqui, attività ludiche) l’espressione più emblematica di tale mutamento è rappresentata dalle misure alternative alla detenzione.
Immesse con la riforma suddetta, si pongono allo stesso tempo come strumento risocializzante (rieducazione) e di respiro in relazione al problema del sovraffollamento carcerario.
Sulla stessa scia si collocano le riforme successive volte alla depenalizzazione e all’introduzione delle pene sostitutive ex Legge n. 679/1981.
Infatti, da una parte vi è il problema dell’effetto boomerang delle pene brevi, considerate inutili in funzione rieducativa in quanto esse stesse si pongono come fattori criminogeni. Dall’altra, l’aumento del tasso criminogeno generato dagli eventi degli anni di piombo a seguire (aumento tossicodipendenza, aumento tasso di immigrazione, espansione del fenomeno mafioso-stragista e del terrorismo), portano ad una prima riorganizzazione delle pene, almeno, in fase esecutiva.
Orbene, l’affidamento in prova al servizio sociale (misura che opera in fase esecutiva specularmente alla messa alla prova che opera in fase di cognizione), la detenzione domiciliare (ordinaria, biennale, speciale, umanitaria), la semilibertà e la liberazione anticipata, pur se afferenti a diverse modalità di esecuzione convergono verso lo stesso principio: individualizzare il trattamento sanzionatorio a seconda delle caratteristiche psico-fisiche, esigenze culturali, età, condizioni sociali ma, soprattutto, in relazione al reinserimento sociale.
La funzione rieducativa della pena assume sempre più rilevanza a seguito degli sviluppi giurisprudenziali costituzionali. In particolare, con le pronunce della Corte Cost. del 1988, attraverso il recupero del principio di colpevolezza di matrice roxiniana, si afferma la necessità che la funzione rieducativa della pena sia sempre garantita: per il giurista tedesco Claus Roxin, la pena non può e non deve superare i limiti della necessità e della propoporzionalità. Il principio di colpevolezza e la stessa rieducazione, infatti, impongono che il reo venga giudicato per un fatto che abbia commesso colpevolmente: dunque non potrebbe essere rieducato chi non versi nella condizione precedente in quanto non ne percepirebbe il bisogno e non ne apprezzerebbe l’utilità.
In tale contesto, si incardinano le tematiche della costituzionalità o meno della pena dell’ergastolo (artt. 17 e 22 c.p.) soprattutto se ostativo (art. 4 bis Legge n. 354/1975) correlativamente al principio del carcere come extrema ratio e alla funzione delle misure alternative alla detenzione.
5. Il “carcere duro“
A fare da spartiacque al complesso delle norme emanate per il riordino della disciplina penitenziaria in chiave costituzionale, si calano gli inasprimenti sanzionatori e trattamentali rivolti a contrastare il dilagare del fenomeno mafioso e terroristico.
All’indomani delle stragi di Capaci e di via d’Amelio, viene introdotto il regime penitenziario del “carcere duro” con il combinato disposto dagli artt. 4 bis e 41 bis della Legge sull’Ordinamento Penitenziario.
Tali norme, infatti, dispongono uno sbarramento all’accesso alle misure alternative alla detenzione, alle misure premiali che seguono la stessa logica delle prime (permessi premio), all’assegnazione al lavoro all’esterno, fatta eccezione per la liberazione anticipata, per tutti quei soggetti condannati per uno dei cosiddetti reati ostativi (per lo più di matrice mafiosa e/o terroristica).
In un primo momento, considerati soggetti socialmente pericolosi tout court (presunzione assoluta), ai condannati per i reati ostativi poteva essere riconosciuto l’accesso ai suddetti benefici solo previa collaborazione positiva con la giustizia. Successivamente, anche sulla spinta degli orientamenti giurisprudenziali della Corte Costituzionale volti a rifiutare gli automatismi (revoca automatica dei benefici per commissione o aver riportato condanne per ulteriori reati), il giudizio di pericolosità sociale diviene relativo con la necessità di verificare in concreto la presenza o meno della stessa.
Allo stesso tempo, si mitiga il prerequisito della collaborazione della giustizia che si ritiene bypassabile in tutti quei casi in cui la collaborazione dovesse risultare impossibile o irrilevante. In tale contesto, rimane vivido il dibattito sulla costituzionalità o meno della pena dell’ergastolo in relazione al nuovo assetto dei principi costituzionali.
L’orientamento della Corte Costituzionale sul punto, che appare in linea con quanto espresso in sede internazionale dalla Corte EDU (da ultimo Caso Viola c. Italia) è di ritenere la pena dell’ergastolo compatibile con la Costituzione in quanto risulta sempre possibile il recupero sociale del reo attraverso l’accesso all’istituto della liberazione condizionale, dopo aver scontato almeno 26 anni di pena (dapprima 28 anni). Sul piano strettamente esecutivo, fatta eccezione per i limiti previsti per i casi di ergastolo ostativo, ai condannati all’ergastolo è consentito accedere ai benefici penitenziari dopo 10 anni di pena (permessi premio e lavoro all’esterno) e dopo 20 anni di pena (semilibertà).
Così come pronunciato dalla Corte EDU, la pena dell’ergastolo è da considerarsi illegittima perché contraria al divieto di trattamenti inumani e degradanti (art, 3 Cedu) e in collisione con la funzione rieducativa della pena solo quando non vi siano alternative al cosiddetto “fine pena mai“.
Ad ogni modo, non sono mancate proposte di riforma (progetto Pisapia) volte ad abolire la pena dell’ergastolo prevedendone la sostituzione con la pena della reclusione.
Tali proposte, da una parte abbracciano visioni progressiste che superano il sistema carcero centrico considerato obsoleto e nei fatti poco utile nel suo primario effetto deterrente, dall’altra si pongono in ottica puramente utilitaristica per la risoluzione del problema del sovraffollamento carcerario. Tuttavia, fra gli ultimi interventi di riforma del sistema penale-penitenziario, l’abolizione della pena dell’ergastolo non ha mai trovato realizzazione.
La ragione, la si può rinvenire proprio nella polifunzionalità della pena. In un sistema ordinamentale basato sull’equilibrio tra i contrapposti interessi, la pena in funzione deterrente costituisce ancora oggi uno strumento necessario per combattere tutti quei reati considerati di allarme sociale.
Inoltre, proprio l’aumento delle politiche pan-penaliste se da una parte ha sortito un effetto poco soddisfacente rispetto al tasso criminogeno (per fattori anche dovuti alla troppa distanza tra il fatto commesso e l’applicazione della pena per lo stesso), dall’altra catturano l’interesse della collettività che sembra ottenere un senso di giustizia, in astratto, attraverso l’inasprimento delle pene.
In definitiva, lo Stato necessita di strumenti di punizione che in astratto si qualifichino duri, tale per cui, abolita la pena di morte, non si può pensare di rinunciare alla pena dell’ergastolo. Allo stesso tempo, la tutela dei diritti fondamentali e, in primis, del valore della dignità umana, impongono la predisposizione di strumenti alternativi e diversi che possano fronteggiare adeguatamente e proporzionalmente il singolo caso specifico. L’ultimo tentativo normativo in tal senso è rappresentato dalla Riforma Cartabia che ha introdotto il sistema della giustizia riparativa, senza prevedere limiti con riferimento ai reati compatibili, cui è possibile accedere in ogni fase del procedimento penale, compresa l’esecuzione della pena.
6. Considerazioni conclusive
Come si può evincere dalla ricostruzione generale presentata sull’evoluzione della funzione della pena, si è ancora distanti dal solo poter immaginare un sistema penale privo della pena detentiva carceraria.
Invero, si è sicuramente al cospetto di un sistema penitenziario radicalmente mutato e sempre più vicino a misure alternative alla detenzione carceraria che possano riequilibrare, in un certo qual modo, “l’agonia” della penitenza offrendo “spiragli di luce”.
Ciò che si rileva, tuttavia, è la presenza di un sistema che può essere definito un palliativo.
Da una parte il problema edilizio che contribuisce a generare ostilità e pericoli all’interno delle strutture penitenziarie, dall’altra il problema della recidiva che non accinge a diminuire e allo stesso tempo il triste connubio tra il carcere e il fine vita.
Ci si riferisce al problema sociale dei suicidi in carcere. Quello dei suicidi intra-carcerari, infatti, rappresenta anche e soprattutto un problema sociale. Servirebbero pagine e pagine per solamente provare a descrivere il numero e le possibili cause del suicidio in carcere.
Volendo sintetizzare, senza renderlo banale, si può affermare che una delle cause è il carcere stesso, dove il tempo scorre lento e tutto, in qualche misura, acquisisce una dimensione catastrofica, enorme e sconfinata nella quale il detenuto rischia di scivolare attivando una spirale autodistruttiva. Breviter, il suicidio che promana non solo (o non tanto) da cause individuali ma anche e piuttosto sociali (Durkheim). Allora ci si chiede, a gran voce, se una società che possa definirsi davvero sociale, possa permettersi il lusso di generare morte. Per le ragioni sopra espresse, si è chiarito che l’esigenza della sicurezza comporta il ricorso a pene che siano anche repressive. Il punto su cui si vuole invitare a riflettere è se tale esigenza possa essere mantenuta facendo a meno del ricorso al carcere.
A parere di chi scrive la risposta è affermativa semplicemente basando tale valutazione sui risultati poco soddisfacenti ottenuti dall’attuale sistema, sia con riferimento al numero dei reati commessi in relazione all’aumento della repressività in fase di normazione, sia in relazione all’esecuzione stessa ove anche l’aver scontato tutta la pena in carcere non abbia prodotto quel senso di risocializzazione che ci si aspettava, generando recidiva.
E allora perché non ripensare ad una seconda rivoluzione copernicana del diritto penitenziario e provare a passare da un sistema carcero-centrico ad un sistema che preveda il carcere davvero come extrema ratio?
