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Pucci, C (2026). La carcerazione ante iudicium: dalla custodia reorum all’art. 274 c.p.p. Aequitas Magazine, 5, 37-45.
DOI: https://doi.org/10.5281/zenodo.19912531
ABSTRACT (EN) This article examines the theoretical and functional evolution of pre-trial detention through a diachronic comparison between the Roman law institution of custodia reorum and the system of precautionary requirements set out in Article 274 of the Italian Code of Criminal Procedure. Starting from Ulpian’s principle that imprisonment should serve a custodial rather than punitive function, the study adopts a historical-comparative approach aimed at identifying the structural constants of detention ante iudicium. By analysing Roman legal sources, domestic legislation, and constitutional and supranational case law, the paper demonstrates that the preventive function of personal liberty restrictions exhibits a significant functional continuity, despite the profound transformation of legal frameworks. In particular, it highlights how the modern system – although grounded in principles such as legality, presumption of innocence, and judicial review – retains an inherently prognostic dimension that exposes precautionary detention to the risk of evolving into a form of anticipatory punishment. The study further explores the role of the Italian Constitutional Court and the European Court of Human Rights in limiting presumptions and strengthening standards of reasoning and proportionality, especially in light of recent legislative reforms, including Law No. 47/2015 and the so-called Cartabia reform. The findings suggest that the true continuity between ancient and modern models lies not in their function – essentially preventive – but in the enduring tension between public security and individual guarantees. Consequently, the central challenge for contemporary criminal procedure remains the preservation of the non-punitive nature of pre-trial detention, preventing its transformation, in practice, into a covert form of early punishment.
ABSTRACT (IT) Il contributo analizza l’evoluzione teorica e funzionale della carcerazione preventiva, sviluppando un confronto diacronico tra la custodia reorum del diritto romano e la disciplina delle esigenze cautelari delineata dall’art. 274 c.p.p. Muovendo dal principio ulpianeo secondo cui il carcere deve essere destinato alla mera custodia e non alla punizione, lo studio adotta un approccio storico-comparativo volto a individuare le costanti strutturali della detenzione ante iudicium. Attraverso l’esame delle fonti romanistiche, della normativa interna e della giurisprudenza costituzionale e convenzionale, si dimostra come la funzione preventiva della restrizione della libertà personale presenti una significativa continuità funzionale, pur all’interno di assetti normativi profondamente differenziati. In particolare, l’analisi evidenzia che il sistema contemporaneo, pur fondato su principi di legalità, presunzione di innocenza e controllo giurisdizionale, conserva una dimensione intrinsecamente prognostica che espone la misura cautelare al rischio di una trasformazione in pena anticipata. Lo studio approfondisce inoltre il ruolo della giurisprudenza della Corte costituzionale e della Corte EDU nel contenimento delle presunzioni e nella definizione di standard rigorosi di motivazione e proporzionalità, anche alla luce delle recenti riforme legislative, tra cui la legge n. 47/2015 e la riforma Cartabia. Si conclude che la vera linea di continuità tra i modelli antichi e moderni non risiede nella funzione – sostanzialmente preventiva – bensì nella persistente tensione tra esigenze di sicurezza e garanzie individuali. Ne deriva che la sfida centrale del diritto processuale penale contemporaneo resta quella di preservare la natura non punitiva della custodia cautelare, evitando che essa si traduca, nella prassi, in una forma surrettizia di esecuzione anticipata della pena.
SOMMARIO: Introduzione – 1. Funzioni della detenzione nel sistema romano: tra coercitio e custodia – 2. L’art. 274 c.p.p. e la funzione cautelare moderna – 3. Le garanzie convenzionali e le riforme legislative recenti – 4. Conclusioni: una frammentata linea di continuità.
Introduzione
Il presente contributo si propone di analizzare l’evoluzione teorica e operativa dell’istituto della custodia cautelare in carcere, stabilendo un confronto tra la storica custodia reorum del diritto romano e la disciplina contemporanea sancita dall’articolo 274 del Codice di Procedura Penale. L’indagine prende avvio dal celebre principio formulato da Ulpiano, secondo cui il carcere dovrebbe essere destinato alla semplice custodia delle persone, senza assumere finalità punitive. Questo carattere originariamente non punitivo della detenzione anteriore al giudizio, concepita esclusivamente per garantire la presenza dell’imputato nel processo, rappresenta il nucleo attorno al quale si sviluppa lo studio.
Le moderne previsioni delle esigenze cautelari configurate nell’articolo 274 c.p.p. riprendono elementi pragmatici propri del diritto romano, pur inserendosi in un contesto giuridico orientato al rispetto delle garanzie costituzionali. L’analisi si focalizza inoltre su una problematica condivisa da entrambe le epoche: il rischio che la privazione della libertà cautelare possa degenerare in uno strumento afflittivo, compromettendo implicitamente il principio di non punitività originario. In particolare, si esamina come tale principio possa risultare vulnerabile rispetto agli abusi legati alla dilatazione dei tempi processuali, evidenziando che la durata eccessiva dei processi rappresenti una criticità strutturale in grado di erodere le finalità puramente cautelative della misura. L’obiettivo dello studio è dimostrare che, malgrado la tassatività delle condizioni richieste oggi per la custodia cautelare ai sensi dell’articolo 274 c.p.p., permane una sfida fondamentale per i giuristi: impedire che questa forma di detenzione preventiva si trasformi in una surrettizia esecuzione anticipata della pena.
Il tema della carcerazione preventiva è oggetto di riflessione costante nella dottrina penalprocessualistica italiana e comparata. La tensione irrisolta tra le esigenze di tutela della collettività e la garanzia della libertà personale dell’imputato — formalmente innocente fino alla condanna definitiva — percorre trasversalmente l’intera storia del processo penale, dal diritto romano classico fino alle più recenti riforme legislative. In questa prospettiva, il confronto diacronico tra la custodia reorum e l’art. 274 c.p.p. non è meramente antiquario: esso consente di isolare le costanti funzionali della detenzione ante iudicium e di valutare criticamente se le garanzie formalmente introdotte dall’ordinamento costituzionale e convenzionale abbiano effettivamente neutralizzato il rischio di una sua degenerazione in pena anticipata.
1. Funzioni della detenzione nel sistema romano: tra coercitio e custodia
Per ricostruire un quadro completo sull’esistenza del carcere, o poena carceris, e sulle sue funzioni nel diritto romano, è indispensabile sfruttare una vasta gamma di fonti, che includono documenti giuridici, testimonianze storiche e letterarie, oltre ai contributi derivanti dall’epigrafia e dall’archeologia. Un elemento cardine del sistema romano era la coercitio, ovvero il potere attribuito al magistrato di adottare misure repressive e di controllo. Questo potere, manifestazione dell’autorità pubblica, si caratterizzava per un ampio grado di discrezionalità e comprendeva strumenti come la detenzione, le percosse e altre limitazioni della libertà personale.
In tale quadro, il carcere non era concepito come una forma di pena, bensì come uno strumento di coercizione. La sua funzione principale consisteva nel trattenere il reo, assicurandone la presenza al processo o in previsione dell’esecuzione della pena, in particolare quella capitale. La prassi giuridica romana tendeva infatti a escludere l’idea di privare qualcuno della libertà personale, sia in forma temporanea che permanente, attraverso una reclusione formale. Le fonti sono esplicite nel sottolineare tale funzione: carcer ad continendos homines, non ad puniendos haberi debet. La stessa impostazione emerge da Giuliano, che nel libro sessantanovesimo dei Digesta afferma che coloro che si trovano in custodia non devono essere considerati come soggetti a pena: principio che radica in modo esplicito, nel corpus iuris civilis, la distinzione tra detenzione cautelare e punizione. Una distinzione rilevante nel sistema penale romano è quella tra il carcere pubblico e quello privato. Il carcere pubblico aveva una funzione prevalentemente cautelare, mentre quello privato, insieme ai vincula, poteva assumere una connotazione punitiva, soprattutto nei confronti degli schiavi.
Fonti storiche offrono anche descrizioni degli aspetti materiali della prigionia, come il Carcer Tullianum, una struttura situata nelle vicinanze del Foro Romano e utilizzata per custodire i condannati, spesso in attesa dell’esecuzione della pena. La struttura, scavata nella roccia del colle Capitolino, comprendeva una camera superiore e una inferiore — il Tullianum propriamente detto — nella quale venivano rinchiusi i prigionieri più pericolosi o più illustri, tra cui Giugurta, i complici di Catilina e, secondo la tradizione cristiana, gli apostoli Pietro e Paolo. Il dato materiale conferma la funzione essenzialmente temporanea e strumentale del carcere: non luogo di esecuzione della pena, ma antecamera dell’esecuzione capitale o della consegna allo schiavitù. Va peraltro segnalato che il sistema romano ammetteva forme alternative alla detenzione fisica: la custodia libera, affidata a un garante privato (vades o praedes), e la custodia militum, ovvero la sorveglianza da parte di un soldato, costituivano soluzioni praticabili per i soggetti di rango o comunque affidabili, anticipando in qualche misura la logica degli arresti domiciliari e della sorveglianza speciale dell’ordinamento moderno.
Il rapporto tra coercitio magistratuale e garanzie processuali merita un approfondimento specifico. Nel sistema romano arcaico e repubblicano, la coercitio era essenzialmente un potere discrezionale del magistrato, privo di un controllo giudiziario esterno paragonabile a quello odierno. Tuttavia, già nel periodo classico si sviluppano meccanismi che ne limitano l’arbitrio: l’intercessio tribunizia consentiva ai tribuni della plebe di bloccare provvedimenti restrittivi della libertà personale ritenuti illegittimi; la provocatio ad populum, istituto di antichissima origine (tradizionalmente ricondotto alla lex Valeria del 509 a.C.), garantiva ai cittadini romani la possibilità di appellare al popolo le decisioni magistratuali che comportassero pene afflittive. Queste limitazioni, pur lontane dall’habeas corpus anglosassone e dal controllo giurisdizionale moderno, attestano che la preoccupazione per gli abusi della detenzione preventiva non è un’invenzione moderna, ma è insita nella stessa cultura giuridica romana.
Un aspetto di notevole interesse per la comparazione con il sistema moderno è la differenziazione operata nel diritto romano in ragione dello status giuridico del soggetto. La restrizione della libertà personale applicata in forma detentiva riguardava principalmente gli humiliores, i peregrini e gli schiavi, mentre i honestiores potevano fruire delle forme alternative di custodia sopra menzionate. Tale asimmetria strutturale era rispecchiata anche nel trattamento processuale in senso lato: nei confronti degli honestiores la custodia libera era la regola; nei confronti degli humiliores, la vinculatio e la detenzione nel carcer publicus erano la norma. Questa differenziazione per rango trova un’eco — almeno sul piano sociologico — nelle critiche dottrinali all’applicazione concretamente asimmetrica delle misure cautelari nell’ordinamento moderno, dove fattori quali la disponibilità di difensori di fiducia qualificati, la capacità di produrre documentazione sulle condizioni di vita e di lavoro, e la rete relazionale dell’imputato incidono di fatto sull’esito delle istanze cautelari in misura che il dato normativo formale non rivela.
2. L’art. 274 c.p.p. e la funzione cautelare moderna
Nel passaggio dal diritto romano agli ordinamenti giuridici successivi, il trattamento dell’imputato in custodia assume una configurazione via via più strutturata, pur conservando intatta la propria funzione primaria. La carcerazione preventiva, sviluppatasi nel diritto intermedio e consolidatasi nei sistemi giuridici moderni, continua a rispondere a finalità simili: prevenire la fuga, evitare interferenze con il processo di accertamento dei fatti e contenere la pericolosità del soggetto. Ciò che cambia in modo significativo è il contesto normativo entro cui queste esigenze trovano regolamentazione. L’affermazione dello Stato di diritto e, in seguito, dello Stato costituzionale introduce limitazioni e tutele che richiedono una legittimazione giuridica precisa e un controllo giudiziario rigoroso della privazione anticipata della libertà personale.
Nel contesto delle misure cautelari personali, l’articolo 274 del codice di procedura penale rappresenta il punto centrale per definire le esigenze cautelari che possono giustificare una limitazione anticipata della libertà personale. La disposizione individua, in maniera tassativa, tre categorie di rischio: il rischio di fuga, il rischio di alterazione delle prove e il rischio di reiterazione del reato. Questa norma si inserisce in un sistema teoricamente orientato al principio di eccezionalità delle misure cautelari e al divieto di anticipare la pena. Tuttavia, la struttura dell’articolo 274 riflette una logica essenzialmente prognostica, che si basa sulla valutazione del rischio futuro associato alla condotta dell’indagato o imputato. Le esigenze cautelari previste dall’articolo 274 del codice di procedura penale richiedono un giudizio preliminare di tipo probabilistico, volto a valutare il possibile verificarsi di eventi futuri.
Il pericolo di fuga, disciplinato dalla lettera b) dell’art. 274 c.p.p., richiede che sussistano specifiche ed inderogabili esigenze attinenti alle indagini ovvero che, per la stessa ragione, il soggetto abbia preparato la fuga o abbia già tentato di darsi alla latitanza. La giurisprudenza di legittimità ha progressivamente affinato i criteri di valutazione di questa esigenza, escludendo che possa fondarsi su mere presunzioni legate alla gravità della pena edittale e richiedendo invece la dimostrazione di comportamenti concreti sintomatici di un’intenzione attuale di sottrarsi al giudizio. Il pericolo di inquinamento probatorio, contemplato dalla lettera a), è per sua natura temporalmente limitato: cessa di avere rilievo una volta che le prove siano state acquisite in modo irripetibile o una volta che le indagini si siano stabilizzate. Il pericolo di reiterazione del reato, disciplinato dalla lettera c), è invece strutturalmente proiettato verso il futuro e richiede una valutazione della personalità dell’indagato che impinge necessariamente in un giudizio prognostico di responsabilità futura, avvicinandosi per natura alla logica delle misure di sicurezza piuttosto che a quella tipicamente cautelare.
In questa prospettiva, la giurisprudenza di legittimità ha ribadito con costanza che la valutazione del giudice deve basarsi su elementi concreti ed attuali, evitando di cadere in semplici supposizioni o automatismi decisionali. Le Sezioni Unite, con la sentenza Lattanzi del 24 settembre 2009, n. 40538, hanno fissato il principio per cui la distanza temporale tra la commissione del reato e l’applicazione della misura impone una motivazione proporzionalmente più rigorosa sull’attualità del pericolo, essendo essa indice tendenziale di affievolimento delle esigenze cautelari. In particolare, la Corte ha sottolineato che il pericolo di reiterazione del reato deve essere dedotto da fattori specifici riguardanti la personalità dell’indagato e le circostanze del fatto commesso, non potendo bastare il solo titolo del reato contestato. Allo stesso modo, il rischio di fuga non può essere semplicemente presunto sulla base della gravità della pena o del radicamento all’estero dell’indagato, ma deve risultare da elementi concreti che rendano plausibile la volontà attuale di sottrarsi alla giustizia. Questa impostazione denota la volontà dell’ordinamento giuridico di limitare l’ambito discrezionale del giudice, imponendo una motivazione rigorosa fondata su dati fattuali.
Ciononostante, la natura essenzialmente prognostica del giudizio cautelare comporta inevitabilmente un margine di incertezza, traducendosi in un intervento anticipatorio rispetto alla definitiva verifica della responsabilità penale. L’applicazione delle misure cautelari deve essere valutata alla luce dei principi costituzionali sanciti dagli articoli 13 e 27 della Costituzione. La Corte Costituzionale ha sottolineato che tali misure non devono assumere una funzione punitiva, ma devono essere motivate da esigenze concrete e proporzionate. La dottrina ha inoltre messo in evidenza come la limitazione anticipata della libertà personale costituisca uno degli aspetti più problematici del sistema penale, poiché si fonda su un giudizio di responsabilità non definitivo.
Un nodo critico particolarmente dibattuto è quello delle presunzioni assolute di adeguatezza della custodia cautelare in carcere, originariamente previste dall’art. 275, comma 3, c.p.p. per un ampio catalogo di reati gravi. La Corte Costituzionale, a partire dalla sentenza n. 265 del 2010, ha progressivamente eroso tale meccanismo presuntivo, affermando che esso si pone in contrasto con il principio della presunzione di non colpevolezza e con il principio di adeguatezza della misura al caso concreto. In una serie di pronunce successive la Corte ha ritenuto che la presunzione assoluta possa sopravvivere solo là dove sia ragionevole ritenere che il fatto sia strutturalmente correlato a contesti organizzativi che rendono statisticamente fondato il pericolo di reiterazione o di fuga. Al di fuori di tale ambito, la presunzione assoluta viola la Costituzione perché impone la custodia in carcere anche quando l’analisi del caso concreto escluderebbe la sussistenza di esigenze cautelari. Sul versante della legittimità, la Corte di Cassazione ha elaborato criteri parimenti stringenti: in tema di misure cautelari disposte per reati connessi alla carica pubblica, la valutazione prognostica sfavorevole sul pericolo di reiterazione non è impedita dalla dismissione dell’ufficio o della funzione, ma richiede la presenza di specifiche circostanze fattuali idonee a comprovare il concreto pericolo che l’agente, svolgendo una diversa attività, continui a commettere reati offensivi della stessa categoria di beni giuridici (Cass. pen., Sez. VI, 8 giugno 2021, n. 35590, Rv. 281910). Analogamente, la sola circostanza che un indagato rivesta cariche sociali in altre società non costituisce, in assenza di ulteriori indicatori concreti, valido indicatore del rischio di ricaduta nel crimine (Cass. pen., Sez. V, 4 agosto 2022, n. 28702).
3. Le garanzie convenzionali e le riforme legislative recenti
Il quadro normativo interno deve essere necessariamente letto in connessione con le garanzie sovranazionali offerte dalla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo. L’articolo 5, paragrafo 3, della CEDU sancisce il diritto dell’imputato detenuto ad essere giudicato entro un termine ragionevole ovvero ad essere rimesso in libertà durante la procedura. La Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha elaborato una giurisprudenza articolata volta a circoscrivere l’ammissibilità della detenzione preventiva prolungata, affermando che la presunzione di innocenza — unitamente al diritto alla libertà — esige che la detenzione ante iudicium sia giustificata da ragioni pertinenti e sufficienti, non riducibili alla mera gravità del reato contestato.
La giurisprudenza di Strasburgo ha elaborato nel tempo uno standard consolidato in materia di detenzione preventiva. A partire dalla sentenza Wemhoff c. Germania (1968), la Corte EDU ha affermato che la durata della detenzione deve essere valutata in relazione alla complessità del caso, al comportamento delle autorità e a quello dell’accusato. Con la sentenza Tomasi c. Francia (1992) la Corte ha censurato l’eccessiva durata della custodia cautelare inflitta a un sospettato di terrorismo, ribadendo che i rischi dell’evasione, della reiterazione o dell’inquinamento delle prove non possono essere semplicemente assunti in astratto, ma devono essere dimostrati nel caso concreto. Il passaggio più significativo nell’evoluzione di questo standard è rappresentato dalla sentenza della Grande Camera Buzadji c. Repubblica di Moldova (2016), con la quale la Corte ha superato la propria giurisprudenza precedente: non soltanto la protrazione della detenzione, ma già il suo inizio deve essere giustificato da ragioni pertinenti e sufficienti. Questo overruling ha conseguenze importanti sul piano della compatibilità convenzionale dei sistemi che, come quello italiano in passato, prevedevano presunzioni assolute di adeguatezza della custodia in carcere.
Sul piano del diritto interno, un significativo tentativo di rafforzare il controllo giudiziario sulle misure cautelari è stato compiuto con la legge 16 aprile 2015, n. 47, che ha introdotto penetranti modifiche agli articoli 274, 292 e 309 c.p.p. In particolare, la riforma ha inasprito i requisiti motivazionali dell’ordinanza cautelare, richiedendo che il giudice enunci autonomamente, a pena di nullità, gli elementi a carico dell’indagato e le ragioni per cui li ritiene non superabili dalla difesa, con specifico riferimento alle esigenze cautelari e alla scelta della misura. Tale intervento normativo risponde direttamente alle critiche dottrinali sull’uso “copia-incolla” delle motivazioni nelle ordinanze cautelari, fenomeno che aveva contribuito a svuotare di contenuto il controllo del Tribunale del Riesame.
La legge n. 47 del 2015 ha inoltre rafforzato le condizioni per l’applicazione della custodia cautelare in carcere, richiedendo che il giudice valuti la sussistenza delle esigenze cautelari non soltanto al momento dell’applicazione della misura, ma anche in sede di riesame e di appello cautelare, con l’obbligo di motivare specificamente in relazione agli elementi sopravvenuti o alle deduzioni difensive. Di particolare rilievo è la modifica apportata all’art. 309 c.p.p. in tema di riesame: la riforma ha introdotto la caducazione automatica dell’ordinanza cautelare nel caso in cui il Tribunale del Riesame non depositi la propria decisione entro il termine di dieci giorni dalla ricezione degli atti. Tale meccanismo, benché criticato da parte della dottrina per la sua eccessiva rigidità, costituisce un presidio contro l’uso dilatatorio dei termini processuali come strumento di fatto per mantenere in vita misure cautelari prive di adeguata motivazione.
Da ultimo, la Riforma Cartabia (d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 150) ha introdotto ulteriori interventi sul sistema delle misure cautelari, con l’obiettivo di rafforzare il principio di proporzionalità e di ridurre il ricorso alla custodia in carcere come misura di prima applicazione. In particolare, è stata potenziata la graduazione delle misure secondo il principio del minore sacrificio possibile della libertà personale, e sono stati previsti meccanismi di revisione periodica delle condizioni che giustificano la detenzione cautelare. Questi interventi testimoniano una consapevolezza legislativa del problema strutturale già individuato dalla dottrina più critica: la tendenza della prassi a trasformare la custodia cautelare in un surrogato della pena, in aperta violazione del principio della presunzione di innocenza.
La Riforma Cartabia ha altresì introdotto — in via sperimentale — strumenti di giustizia riparativa che, pur non incidendo direttamente sulle misure cautelari, modificano il quadro teleologico del processo penale in modo rilevante per il tema in esame. Se il processo penale è sempre meno concepito come strumento di pura retribuzione e sempre più come occasione di riparazione del danno e di reinserimento del reo, si rafforza l’argomento contro l’uso della detenzione preventiva come anticipazione di una pena afflittiva che il sistema stesso sta ridisegnando in chiave riparativa. In questa prospettiva, la Riforma Cartabia non è soltanto un intervento tecnico sul regime cautelare, ma ridefinisce — almeno nelle intenzioni del legislatore — il rapporto tra processo, pena e libertà personale in termini che avvicinano l’ordinamento italiano agli standard convenzionali elaborati dalla Corte EDU.
4. Conclusioni: una frammentata linea di continuità
L’analisi comparativa tra la custodia reorum nel diritto romano e la moderna disciplina delle esigenze cautelari prevista dall’art. 274 c.p.p. rivela l’esistenza di una linea di continuità funzionale che attraversa la storia del diritto penale, nonostante le profonde trasformazioni intervenute nei contesti normativi e nelle garanzie offerte.
A un primo sguardo, i due modelli sembrano divergere in modo netto. La custodia reorum affonda le sue radici in un sistema privo di una compiuta elaborazione dei diritti fondamentali, dove la restrizione della libertà personale rispondeva a esigenze pragmatiche di controllo e contenimento dell’imputato. D’altra parte, il sistema odierno delle misure cautelari si sviluppa all’interno di un quadro costituzionale che pone al centro la presunzione di innocenza e la tutela della libertà individuale. Nonostante queste divergenze strutturali, si può cogliere una continuità funzionale significativa: in entrambi gli approcci, la limitazione della libertà personale si basa sull’accertamento della pericolosità dell’individuo e sulla necessità di prevenire determinati rischi per la collettività e il processo penale.
La custodia reorum aveva una chiara finalità preventiva, orientata a garantire la presenza dell’imputato e a scongiurare comportamenti potenzialmente dannosi sia per la collettività sia per il corretto funzionamento della giustizia. In modo analogo, le esigenze cautelari definite dall’articolo 274 c.p.p. si basano su un principio di prevenzione, finalizzato a impedire la fuga, l’alterazione delle prove o la reiterazione del crimine. Come sottolineato dalla dottrina, le misure cautelari personali possono essere intese come strumenti di “tutela anticipata”, dove l’azione dello Stato trova la propria giustificazione nella gestione del rischio piuttosto che nell’accertamento definitivo del fatto. Questo approccio mette in luce una continuità con i modelli dell’antichità, nei quali la custodia del reo rispondeva a finalità simili, benché non formalmente codificate.
Tuttavia, vi sono profonde differenze tra i due modelli. Le misure cautelari moderne sono guidate da garanzie assenti nel diritto romano: la presunzione di innocenza esclude usi punitivi, il principio di legalità richiede basi normative precise, e strumenti come il controllo giurisdizionale e l’obbligo di motivazione proteggono la libertà personale. A questi si aggiunge oggi il filtro convenzionale dell’art. 5 CEDU e il sindacato della Corte EDU, che ha svolto un ruolo determinante nel costringere gli ordinamenti nazionali — incluso quello italiano — a ridurre la dilatazione temporale della detenzione preventiva.
La vera cesura tra il modello romano e quello contemporaneo, come si è tentato di dimostrare nel corso di questo studio, non risiede nella funzione — sostanzialmente analoga: prevenire i rischi che l’imputato libero potrebbe determinare per il processo e per la collettività — bensì nell’architettura delle garanzie. Nel diritto romano la tutela del soggetto detenuto era rimessa alla discrezionalità magistratuale, mediata da strumenti politico-istituzionali come l’intercessio tribunizia e la provocatio ad populum, nonché da fattori sociali di status. Nel sistema attuale, essa è affidata a un apparato normativo stratificato — Costituzione, CEDU, codice di rito, leggi di riforma — che, pur senza eliminare il rischio di derive punitive, ne limita e controlla le manifestazioni attraverso meccanismi di sindacato giurisdizionale interno e sovranazionale.
Il sistema attuale, pur caratterizzato dalla presenza di garanzie costituzionali e da una maggiore formalizzazione normativa, continua comunque a poggiare sulla valutazione della pericolosità di un individuo non ancora giudicato in via definitiva. Sotto questo aspetto, la regolamentazione delle misure cautelari può essere interpretata come una versione più sofisticata di un’antica logica legata alla custodia del reo. La sfida per il giurista del XXI secolo è, in ultima analisi, la stessa che Ulpiano aveva intuito venti secoli or sono: custodire senza punire. Una sfida che le riforme legislative degli ultimi decenni — dalla legge Gozzini alle modifiche della legge Pecorella, dalla L. 47/2015 alla Riforma Cartabia — testimoniano essere ancora aperta, e che rende il dialogo tra storia del diritto e dogmatica processualpenalistica non un esercizio di erudizione, ma uno strumento indispensabile di comprensione critica del sistema vigente.
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