SOMMARIO: 1. Premessa – 2. Teorie sulla creatività – 3. Giurisprudenza nazionale e sovranazionale.

1. Premessa

Cos’é la creatività? Come nasce? Come si realizza il processo creativo? Quali gli elementi necessari per essere creativi? Può il processo educativo orientare e incrementare questa capacità? Si parla di pensiero divergente e di quello laterale.

Quando la creatività può essere oggetto di tutela giuridica? L’opera creativa coincide con l’opera dell’ingegno? Chi è l’autore nell’”Appropriation Art”? A questi e ad altri interrogativi si cerca di dare risposta con il contributo che segue attraverso pronunce giurisprudenziali nazionali e sovranazionali.

2. Teorie sulla creatività

Nell’antichità l’ispirazione che guidava l’artista nella creazione dell’opera veniva definita èstro, sostantivo maschile derivante dal latino oestrus, traslitterazione del greco oistros¹ (letteralmente era il tafano) e non si trattava di un’azione umana ma prettamente divina. Pertanto, l’atto di creare aveva in sé un qualcosa di divino.

E lo stesso valeva nel Medioevo dove gli autori non firmavano le proprie opere perché ritenevano che esse fossero manifestazione di Dio e loro suoi strumenti.²

Jules Henri Poincaré³ affermò che la “creatività è unire elementi esistenti con connessioni nuove, che siano utili” e il criterio intuitivo per riconoscere l’utilità della combinazione nuova è “che sia bella”.

In questo modo evidenziò come il creare derivasse da qualcosa di preesistente: utilizzando in maniera diversa una regola già nota, oppure applicandola a qualcosa di nuovo o ancora introducendone una nuova mettendo in discussione una precedente.

In tutti e tre i casi però bisognava partire dalle conoscenze e suggestioni accumulate nel corso della vita e avvalendosi della competenza, intuizione ed esperienza, poi dedicare il proprio tempo a provare a raggiungere uno dei risultati sopra indicati.

William James⁴ per primo nel 1890 nei suoi “Principi di psicologia” definì la creatività come “una transizione da un’idea a un’altra, un’inedita combinazione di elementi, un’acuta capacità associativa e analogica”.⁵

Pur non avendo dedicato un’analisi sistematica e approfondita al concetto di creatività così come la possiamo intendere noi oggi, le sue teorie e il suo approccio alla mente e alla coscienza forniscono certamente spunti per comprendere come la stessa venisse vista nel suo contesto storico e come si sia evoluta nel tempo.

Sostenitore del funzionalismo, egli ha introdotto una prospettiva radicalmente nuova concentrandosi sul funzionamento della mente più che sulla sua composizione⁶, partendo dal presupposto che l’attività mentale è parte di un più vasto complesso di forze biologiche e contribuisce al procedere dell’insieme di tutte le attività organiche.

Egli la vedeva come un sistema dinamico capace di interagire con l’ambiente esterno attraverso, in primo luogo, l’attenzione⁷ selettiva⁸ o meglio un interesse a selezionare “i milioni di elementi dell’ordine esterno presenti ai sensi” in quanto pur essendo questi tanti non tutti destano interesse e ciascun individuo è dotato di quell’esperienza che lo porta a fare un distinguo, dove l’esperienza “è costituita da ciò a cui piace stare attento. Soltanto quegli elementi che ciascuno avverte, colpiscono la sua mente; senza interesse selettivo l’esperienza sarebbe un vero caos”.

Il numero di cose alle quali si può prestare attenzione contemporaneamente, secondo James, è soggettivo e “dipende dalla forza intellettuale… dal modo in cui le cose vengono considerate e dalla qualità delle cose stesse” e, sebbene siano numerose, la mente tende a raggrupparle quasi a formare un unico oggetto.⁹

“E ogni progresso della nostra conoscenza deve poggiare su queste due operazioni (selezionare e associare); poiché alcuni oggetti che dapprima si presentano alla nostra mente come unità complesse vengono analizzati nei loro elementi costitutivi; e alcuni oggetti che ci appaiono separatamente vengono uniti e rappresentano nuove unità complesse, nella mente. L’analisi e la sintesi sono, così, attività mentali che incessantemente si alternano, ogni passo dell’una preparando la via ad un passo dell’altra scambievolmente, nel medesimo modo come, nel camminare, ambedue le gambe dell’uomo sono adoperate alternativamente, essendo ambedue indispensabili per una regolare andatura”.¹⁰

James, insieme al fisiologo Carl Lange¹¹, propose che le emozioni non sono la causa delle risposte fisiche, quanto una loro conseguenza¹² e, secondo questa teoria, le emozioni emergono dalla nostra interpretazione dalle reazioni fisiologiche del corpo a eventi esterni.

Questa prospettiva sottolinea l’importanza del corpo nell’esperienza emotiva e suggerisce che modificare le risposte fisiche può influenzare le reazioni e quindi le emozioni.

Queste allora, soprattutto quelle intense, possono fungere da potente fonte di ispirazione per l’espressione creativa e motivarci a esplorare nuove idee, nuove prospettive e costituire contemporaneamente un modo per regolare e gestire le emozioni,¹³ si parla in questo caso di strategie di coping incentrate appunto sulle emozioni.¹⁴

La creatività può quindi essere vista come un meccanismo di coping che consente di trasformare emozioni negative in qualcosa di positivo e costruttivo.

Questo ha portato a molte pratiche che sebbene siano state poco verificate sperimentalmente lo sono state molto invece empiricamente, si tratta di quelle secondo le quali l’assumere un determinato atteggiamento fisiologico-posturale favorirebbe una determinata risposta psicologica.¹⁵

Il modello concettuale di James e Lange è stato fortemente stimato da Stanislavskij che vi ha trovato ispirazione per il costrutto delle “Azioni Fisiche”, che sono quelle secondo le quali l’attore deve selezionare una propria attitudine fisico-fisiologica in cui immergersi, per ottenere di conseguenza l’emergere della dimensione emotiva sulla scena.

Mentre nell’arte della rappresentazione l’artista riproduce i tratti visibili di un’emozione in un prodotto tangibile come un quadro, una scultura, un testo letterario, nel caso della recitazione quello che si esige dall’artista (attore) è l’emozione stessa, autentica, vera perché per trasmetterla allo spettatore è indispensabile che sia in primo luogo lui a viverla.¹⁶

Gli attori per Stanislavskij¹⁷ devono essere coinvolti emotivamente nella loro interpretazione cercando una connessione profonda con il personaggio e il pubblico, piuttosto che limitarsi a ripetere gesti e parole senza un vero sentimento.

L’obiettivo è quello di portare in scena la vita reale degli uomini e delle donne non certo la perfezione dell’esecuzione com’era di Coquelin Ainé¹⁸ che utilizzava la tecnica della rappresentazione, generante la cosiddetta “recitazione meccanica” che per l’autore russo era fortemente limitante della libertà creativa, perché generava cliché ai quali l’attore si doveva attenere.

In arte c’é una distinzione tra il piacevole e il bello, il cliché¹⁹ si prefigge di ottenere la piacevolezza che è un risultato immediato ma effimero che si differenza dal bello che invece è durevole.

L’insegnamento di Stanislavskij punta al bello che è più difficile da raggiungere e che a sua volta conduce all’arte durevole nel tempo.

Sebbene la teoria di James-Lange – che si ripete è alla base della tecnica di Stanislavskij – sia stata influente, è stata anche oggetto di critiche.

In primis da parte del fisiologo, Walter Cannon²⁰ che evidenziò come gli organi viscerali siano strutture relativamente insensibili, con poche terminazioni nervose, per questo le modificazioni viscerali sono lente, molto più lente sicuramente degli stati emotivi e questo mal si concilia con la teoria di James.

Inoltre, reazioni emotive sono presenti anche quando gli organi viscerali sono stati chirurgicamente isolati dal Sistema Nervoso Centrale.²¹

Per Cannon e Bard (teoria di Cannon-Bard), gli impulsi nervosi che fanno passare le informazioni sensoriali vengono poi ritrasmessi attraverso il talamo, ricevendo questo input verso l’alto della corteccia (provocando un’esperienza emotiva soggettiva) e verso il basso ai muscoli, alle ghiandole e agli organi viscerali (producendo delle modificazioni fisiologiche).

Cannon e Bard sostenevano che le componenti soggettive e fisiologiche dell’emozione sono simultanee, discordando in ciò da James, il quale sosteneva che le modificazioni fisiologiche precedono e attivano gli stati soggettivi.

Altre ricerche, successive, hanno indicato che sono l’ipotalamo e il sistema limbico — e non il talamo — le principali strutture cerebrali implicate nella regolazione delle emozioni.²²

Tuttavia, l’idea che esse siano strettamente legate alle risposte fisiche rimane un contributo importante alla comprensione dell’esperienza emotiva e del suo legame con la creatività, perché evidenzia il ruolo fondamentale appunto delle reazioni fisiche, idea che si intreccia con la creatività, intesa sia come mezzo di espressione emotiva, sia come strumento di regolazione delle emozioni.

Ne “Il mondo come io lo vedo”, Albert Einstein ha indicato nell’angoscia il luogo in cui nasce la creatività:

“Non pretendiamo che le cose cambino se continuiamo a farle nello stesso modo. La crisi è la miglior cosa che possa accadere a persone e interi Paesi perché è proprio la crisi a portare il progresso. La creatività nasce dall’angoscia proprio come il giorno nasce dalla notte buia. È nella crisi che nascono l’inventiva, le scoperte e le grandi strategie. Chi supera una crisi supera se stesso, restando insuperato… È nella crisi che possiamo realmente mostrare il meglio di noi. Senza una crisi, qualsiasi pressione diventa un tocco leggero. Parlare di una crisi significa propiziarla. Non parlarne è esaltare il conformismo. Lavoriamo duro, invece. Facciamola finita una volta per sempre con l’aspetto davvero tragico della crisi: il non voler lottare per superarla”.²³

Al quesito se la creatività sia spontanea o frutto di un ragionamento, Einstein rispose che “la creatività è l’intelligenza che si diverte”.

Il pensiero divergente²⁴ è alla base di quello creativo, inteso come capacità di trovare soluzioni alternative a un problema, in quanto non c’é una unica soluzione possibile e questo tipo di pensiero esplorando nuove direzioni e possibilità, porta alla produzione di nuove idee.

E proprio perché stimola l’ispirazione e offre alternative, si avvicina alla creatività, intesa come “capacità di un individuo di generare idee che siano innovative, sorprendenti e coinvolgenti”.²⁵

La teoria del pensiero divergente fu elaborata da Guilford²⁶ nel 1967 che indicò gli indici di sua produzione e valutazione, quali:²⁷

la fluidità, intesa come numerosità quantitativa delle idee prodotte;
l’originalità, ossia il proporre opzioni differenti da quelle della maggioranza degli individui;
la flessibilità, come capacità di modificare le diverse strategie e di passare da un compito a un altro che necessita di un diverso approccio;
l’elaborazione, cioè la capacità di rendere concrete le idee.

Secondo Edward De Bono²⁸, la creatività non è innata ma va allenata, è l’abilità di pensare fuori dagli schemi per risolvere un problema che si contrappone al pensiero logico-razionale, che si limita a risolvere i problemi in modo diretto, in base a relazioni di causa-effetto.

De Bono afferma, che se si affronta un problema con il metodo razionale del pensiero, si ottengono risultati corretti ma limitati dalla rigidità dei modelli logici tradizionali, quando si richiede invece una soluzione veramente diversa e innovativa, che contribuisca all’evoluzione rispetto alla condizione iniziale, si deve stravolgere il ragionamento, cioè partire dal punto più lontano possibile, ribaltare i dati, mescolare le ipotesi, negare certe sicurezze e addirittura affidarsi ad associazioni di idee del tutto casuali. Si deve perciò abbandonare il pensiero verticale, cioè quello basato sulle deduzioni logiche, per entrare nella lateralità del pensiero creativo.

Egli ritiene che l’umorismo sia una delle funzioni più significative della mente umana, strettamente connesso al pensiero laterale, essendo allo stesso modo in grado di aprire percorsi del tutto inediti²⁹: come il pensiero laterale, lo humour non ci porta da A a B, ma da A a X, eludendo gli schemi mentali conosciuti, le aspettative, i modelli tradizionali.

Esso nasce quando all’interpretazione ordinaria, normale di una cosa o di una circostanza se ne sovrappone un’altra diversa e inaspettata, un modo alternativo di elaborare l’informazione, attivando di fatto le stesse aree neuronali che si accendono nel problem solving o nella risoluzione di un sudoku.

Il pensiero divergente e il pensiero laterale sebbene concetti vicini, presentano però sfumature leggermente diverse:

– quello laterale è usato in genere come sinonimo del divergente, ma può anche indicare un approccio più ampio alla risoluzione dei problemi secondo prospettive diverse e non convenzionali, comprendendo l’analisi delle relazioni tra idee e il superamento delle posizioni tradizionali.

Il pensiero divergente invece è un approccio alla creatività che incoraggia la generazione di molte idee diverse, spesso fuori dagli schemi tradizionali, si concentra sulla quantità e sulla diversità delle idee e incoraggia la sperimentazione e l’esplorazione.

Si può dire che il pensiero divergente è un sottoinsieme di quello laterale.

Entrambi si allontanano dal pensiero convenzionale di tipo verticale ma il laterale può abbracciare una gamma più ampia di strategie e prospettive creative per risolvere problemi o generare nuove idee.³⁰

Come nell’arte e nella ricerca scientifica, nell’umorismo è presente in pratica un’idea vista da angolazioni differenti, di solito ritenute incompatibili con una certa area di senso.

È quello “scarto del pensiero” che il filosofo Arthur Koestler chiama “bisociazione”, seguita da un percorso cognitivo inverso, che ricolloca gli elementi in una nuova ottica.

È il meccanismo fondamentale della creazione.

E l’umorismo fa esattamente questo: elude le aspettative e apre nuovi scenari della realtà, con nuove soluzioni di significato.³¹

Filippo Losito³² riporta come esempio una delle battute più celebri di Woody Allen.

In “Provaci ancora, Sam” (1972), chiede a una ragazza intenta a guardare un quadro:

“Che fa sabato sera?”.

“Occupata. Devo suicidarmi”, risponde lei.

“Allora venerdì sera?”, dice lui.

La risposta di Sam, chiaramente, ribalta ogni aspettativa dello spettatore dopo la notizia triste della pianificazione del suicidio, provocando la risata.

Una convinzione errata è quella di ritenere che l’abilità di vedere le cose in maniera diversa, quindi di essere creativi, sia una dote innata e che non possa essere insegnata.

“Sappiamo oggi che il cervello è plastico e si adatta a seconda di ciò che si fa. Molti studi mostrano che frequentare il pensiero creativo ne aumenta l’occorrenza. E vale anche il contrario: se non usiamo le nostre capacità creative, queste col tempo è come se si atrofizzassero, facendoci ripiegare in modalità sempre più routinarie e mosse dall’abitudine“.³³

La creatività è vista da Lev Semënovič Vygotskij³⁴ come un processo di compensazione in una persona con disabilità per fronteggiare e superare i suoi deficit, dove gli elementi necessari in entrambi i percorsi – creativo e compensatorio – sono il rapporto con l’ambiente, la memoria, i meccanismi combinatori, l’emotività e la presa di consapevolezza di una necessità.

L’attività creativa è – secondo lui – un’attività che combina il ricordo e la sua interpretazione, perché non c’é mai la sua riproduzione fedele, condizionata dall’affettività ed emotività, generata dalla necessità della condizione interiore o dell’ambiente in cui vive.

Il bisogno di gestire situazioni nuove, concrete o astratte che siano, mette in moto una serie di processi che vedono combinarsi il ricordo, che non può mai essere ripetuto pedissequamente perché subisce l’influsso dell’immaginazione, che porta l’uomo a ragionare in termini creativi perché deve compensare delle mancanze fisiche o intellettive.³⁵

E il costrutto della creatività appartiene a ogni essere umano sebbene con una intensità differente.

Spesso la creatività viene vista solo dal punto di vista artistico, ma creatività artistica e pensiero creativo sono concetti correlati, anche se c’è una differenza nelle applicazioni pratiche: la creatività artistica è associata all’espressione individuale attraverso le arti visive, performative o letterarie, in generale alle opere d’arte, mentre il pensiero creativo ha un focus più ampio e può essere applicato a settori differenti rispetto alle arti, come la scienza, la tecnologia, il business, la risoluzione di problemi e l’innovazione.

Il pensiero creativo è più un processo mentale generale che può emergere in diverse forme di espressione, può coinvolgere la generazione di idee originali, la risoluzione di problemi in modi innovativi e l’approccio flessibile alla pianificazione e all’esecuzione di compiti.

Mentre la creatività artistica allora è spesso associata a opere d’arte, il pensiero creativo può manifestarsi in prodotti, servizi, strategie aziendali, soluzioni scientifiche e in molte altre aree.

3. Giurisprudenza nazionale e sovranazionale

Queste le considerazioni generali su cosa sia la creatività, quali gli elementi caratterizzanti e quale sia il processo creativo, si passa ora a verificare quando per la giurisprudenza un’opera dell’ingegno abbia carattere creativo, ovvero il requisito necessario perché possa essere giuridicamente tutelabile.

La normativa italiana parla di “opera d’arte” solo in casi eccezionali, come:

l’art. 90 n. 3 Legge n. 633/1941 sul diritto d’autore (LdA) che impone al fotografo di “opere d’arte” la menzione del nome dell’autore dell’opera fotografata;
l’art. 109, comma 2, LdA secondo cui la cessione di un mezzo “usato per riprodurre un’opera d’arte” comprende la facoltà di riprodurla;
gli artt. 144 ss. LdA sul diritto di seguito applicabile alla vendita di “opere d’arte e manoscritti”.

Da ciò discende che non tutte le opere dell’ingegno protette ex art. 1 LdA. sono allo stesso tempo anche necessariamente “opere d’arte”.

Ma c’é anche chi³⁶ ritiene il contrario ossia che un’opera d’arte non necessariamente sia un’opera dell’ingegno.³⁷

L’ordinamento italiano poi non dà una definizione di opera dell’ingegno ma la presuppone.

All’ art. 1, comma 1, della LdA recita che oggetto della tutela sono “le opere dell’ingegno di carattere creativo che appartengono alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all’architettura, al teatro e alla cinematografia, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione”, identica è la formula dell’art. 2575 codice civile.³⁸

L’art. 2 LdA, accanto alle opere drammatiche, scientifiche, fotografiche, della scultura, della pittura, ecc., indica anche i programmi per elaboratore, le banche dati e le opere di disegno industriale e questo elenco è considerato dalla dottrina maggioritaria solo esemplificativo non tassativo.

La creatività consiste non già nell’idea che è alla base della sua realizzazione, ma nella forma, nel modo in cui viene espressa, pertanto, una stessa idea può essere manifestata, rappresentata, in generale resa, da un numero indefinito di artisti in altrettanti modi e modalità, che sono o possono essere diverse in forza della creatività soggettiva che ciascuno degli autori spende e che in quanto tale rileva per l’ottenimento della protezione.

Si ricordi in proposito l’interessante ordinanza n. 298/2021 del Tribunale di Cagliari, Sezione Specializzata in Materia di Impresa, secondo la quale: “…è dirimente nel caso in esame precisare che l’ordinamento tutela l’opera in quanto forma e rappresentazione, percepibile ai sensi, di un’idea, di un sentimento o sensazione, di un fatto o altro di immateriale, in qualsiasi modo si manifesti“.

Si suole distinguere, soprattutto nell’ambito di alcune tipologie di opere (ad esempio quelle di espressione scritta o verbale) tra forma esterna, forma interna e contenuto.

La forma esterna è la modalità in cui si manifesta l’opera ed attraverso cui l’artista esprime in maniera percepibile la sua creatività; essa, dunque è l’oggetto principale della tutela apprestata dalla legge sul diritto d’autore.

La forma interna, invece, coincide con la struttura, lo schema, il format di un’opera: nelle opere letterarie, ad esempio, la struttura interna corrisponde alla trama, costituita dall’intreccio di una serie di vicende e personaggi che l’artista correla.

Anche la forma interna, secondo un risalente ma ancora prevalente orientamento dottrinale e giurisprudenziale, viene tutelata dall’ordinamento, purché si manifesti in una modalità creativa, espressione dell’ingegno dell’artista.

Secondo la pacifica e risalente interpretazione tanto dottrinale quanto giurisprudenziale, il diritto d’autore non estende protezione al contenuto intellettuale dell’opera, corrispondente all’idea, alla sensazione, al sentimento e al messaggio che l’artista vuole veicolare mediante l’opera. Tali entità, appartengono all’intera comunità e di essi l’artista non può appropriarsene, ma solo farsene interprete attraverso la sua arte, che prende una “forma che si manifesta verso l’esterno in maniera completa ed elaborata (forma esterna) ovvero in una forma programmatica (forma interna)…“³⁹

“…L’artista, infatti, non può appropriarsi del “modello” o del “genere” artistico, neanche quando egli ne è stato il creatore. Il diritto d’autore copre invece la specifica manifestazione artistica nella sua estrinseca- zione concreta e reale, attraverso i suoi tratti essenziali individualizzanti, in cui si esprime tutta la soggettività dell’artista”.⁴⁰

In linea generale la dottrina e la giurisprudenza maggioritaria parlano di una “creatività semplice”, secondo la quale “è sufficiente che l’autore abbia operato una scelta seppur minima di carattere discrezionale, scegliendo tra diverse opzioni, nell’esecuzione dell’opera”.⁴¹

“…Il concetto giuridico di creatività, cui fa riferimento la norma ex art. 1 della legge n. 633 del 1941, non coincide con quello di creazione, originalità e novità assoluta, riferendosi, per converso, alla personale e individuale espressione di un’oggettività appartenente alle categorie elencate, in via esemplificativa, nell’art. 1 della Legge citata, di modo che un’opera dell’ingegno riceva protezione a condizione che sia riscontrabile in essa un atto creativo, seppur minimo, suscettibile di manifestazione nel mondo esteriore, con la conseguenza che la creatività non può essere esclusa soltanto perché l’opera consiste in idee e nozioni semplici, ricomprese nel patrimonio intellettuale di persone aventi esperienza nella materia” (cfr. Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 5089 del 12.03.2004⁴²; Sez. I, sentenza n. 20925 del 27.10.2005; Sez. I, sentenza n. 25173 del 28.11.2011; Sez. I, sentenza n. 21172 del 13.10.2011; e nello stesso senso la Corte di Cassazione, Sez. I, ordinanza n. 1107 del 16.01.2023).

Già nel 2006 la Corte d’Appello di Torino⁴³ era arrivata a riconoscere carattere creativo a una mappa cittadina per il fatto che era stata operata una scelta discrezionale tra diverse opzioni possibili.

Non manca una tesi minoritaria della dottrina che abbraccia la cosiddetta “creatività qualificata”, secondo la quale è necessaria la possibilità per lo spettatore di cogliere la personalità dell’artista attraverso gli elementi caratteristici della sua tecnica (la “mano dell’artista“), in questo modo però viene riservata la tutela solo ad artisti già noti escludendo gli emergenti.

Tale teoria prende le mosse dalla relazione di Eduardo Piola⁴⁴ Caselli⁴⁵ alla LdA.: “occorre che l’opera abbia un merito, sia pure modesto, perché altrimenti non avrebbe il valore creativo che giustifica la protezione e dà all’opera la necessaria originalità”.

L’eliminazione dell’inciso “l’opera è protetta qualunque sia il merito e la destinazione” è stato dettato dalla volontà di non tutelare le opere che fossero “oggetti di triviale uso e valore, per i quali la concessione di un diritto di privativa su così larga, elevata e duratura portata non presenta alcuna giustificazione sociale”.

Per la tesi della “creatività qualificata” la previsione all’art. 1 LdA e all’art. 2575 codice civile del “carattere creativo” dell’opera perché sia passibile di tutela, richiederebbe il superamento da parte dell’opera stessa, di un certo giudizio di valore.

Detto giudizio poi si sostanzia per alcuni nella personalità del suo autore,⁴⁶ per altri nella capacità di soddisfare un’esigenza di ordine culturale,⁴⁷ per altri ancora in un’attività superiore, ulteriore e diversa rispetto a quella quotidiana.⁴⁸

Tesi questa della “creatività qualificata” ampiamente superata dall’evoluzione giurisprudenziale del diritto nazionale ed europeo.

Con ordinanza n. 3393/2025 la Corte di Cassazione, Sez. I, è tornata a pronunciarsi sulla creatività di un’opera d’arte, confermando la giurisprudenza nazionale ed europea secondo la quale la protezione del diritto d’autore postula l’originalità e la creatività e queste sussistono anche quando l’opera sia composta da idee e nozioni semplici, comprese nel patrimonio intellettuale di persone aventi esperienza nella materia propria dell’opera stessa, purché formulate e organizzate in modo personale e autonomo rispetto alle precedenti.

Questo il principio di diritto espresso: “La protezione del diritto d’autore postula il requisito dell’originalità e della creatività, consistente non già nell’idea che è alla base della sua realizzazione, ma nella forma della sua espressione, ovvero della sua soggettività, la nozione di opera dell’ingegno deve essere riferita non all’idea in sé, ma agli elementi che ne costituiscano declinazione espressiva, pertanto non può ricevere tutela una metodologia narrativa, in sé considerata”.

Non può allora ricevere autonoma tutela una mera metodologia narrativa o comunicativa separatamente dalla sua traduzione espressa in contenuti verbali e grafici specifici.

La Corte di Cassazione ha cassato pertanto la sentenza della Corte d’Appello di Firenze che aveva riconosciuto tutela autorale a una particolare metodologia narrativa in sé considerata, impiegata in una collana di fiabe per bambini.

La nozione di “opera dell’ingegno” deve infatti essere riferita non all’idea in quanto tale, ma agli elementi che ne costituiscono la declinazione espressiva, conformemente anche ai principi elaborati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia UE in materia dalla Direttiva 2001/29/CE, secondo cui la qualifica di opera è riservata agli elementi che sono espressione di una creazione intellettuale propria dell’autore.

La Corte di Giustizia ha precisato che un oggetto può qualificarsi come tale ai sensi appunto della Direttiva 2001/29 a condizione che:

a) sia una creazione intellettuale, originale e identificabile con precisione e obiettività e che

b) tale qualificazione sia riservata agli elementi che sono espressione di siffatta creazione intellettuale.

Elementi qualificanti l’”opera d’autore” sono, dunque, la creatività – a sua volta determinata dall’originalità e dalla novità dell’opera – e l’esteriorizzazione dell’idea creativa attraverso una qualunque forma in grado di comunicare e divulgare l’opera a terzi.

In altri termini, la tutela autorale non ha a oggetto l’idea creativa in sé, ma l’idea espressa in una forma che sia facilmente e oggettivamente riconoscibile.

A tal proposito, la Corte ha chiarito, richiamando anche la Convenzione di Berna e il Trattato dell’OMPI sul diritto d’autore, che oggetto di protezione sono “le espressioni e non le idee, i procedimenti, i metodi di funzionamento o i concetti matematici in quanto tali”.⁴⁹

Di conseguenza, il concetto di opera d’autore “implica necessariamente un’espressione dell’oggetto della tutela che lo renda identificabile con sufficiente precisione e obiettività, quand’anche tale espressione non fosse necessariamente permanente”.

Le direttive europee sul diritto d’autore solitamente presuppongono creatività del risultato e riferibilità all’ingegno umano.⁵⁰

Solo l’art. 1, par. 3, dir. 2009/24/CE (normativa in tema di tutela dei programmi per elaboratore) stabilisce espressamente che “Un programma per elaboratore è tutelato se originale, ossia se è il risultato della creazione intellettuale dell’autore” e che “per determinare il diritto alla tutela non sono presi in considerazione altri criteri”.

Il corrispettivo europeo del carattere creativo della legge sul diritto d’autore italiana è dato dalla “creazione intellettuale dell’autore”, concetto dal quale la giurisprudenza⁵¹ della Corte di Giustizia ha mosso per armonizzare il diritto d’autore europeo sui requisiti di tutelabilità dell’opera.

È stato significativo in proposito l’intervento della Corte di Giustizia UE nell’adottare un livello di creatività basso (cfr. Corte giust. UE, 1° dicembre 2011, C-145/10).

Oltre ai requisiti minimi della creatività – che significa individuare quale sia l’oggetto della tutela del diritto d’autore – il problema si pone sui confini della tutela e il civil law distingue tra forma esterna, forma interna e contenuto.⁵²

Le prime due sono oggetto di tutela, il terzo viene escluso.⁵³

Bisogna evidenziare però che sono le idee semplici a non essere tutelate non quelle complesse e sviluppate e il discrimin utilizzato in giurisprudenza, è rappresentato dalla compiutezza espressiva, si pensi ad esempio ai format televisivi dove sono richiesti “elementi sufficienti a caratterizzare in modo definito almeno la natura e lo svolgimento degli eventi”, ancorché non ci sia una esposizione minuziosa ed analitica.⁵⁴

Lo stesso dicasi per le creazioni pubblicitarie⁵⁵, per gli slogan ⁵⁶, per i personaggi di fantasia⁵⁷, per i progetti di arredamento d’interni⁵⁸, per valutare il plagio di progetti di ingegneria creativi⁵⁹, nonché per quello di opere letterarie inedite.⁶⁰

Pare porsi in contrasto con la teoria che a essere tutelata non sia l’idea in sé ma la sua manifestazione in un oggetto materiale, la decisione della III Camera del Tribunale di Parigi dell’08 luglio 2022 secondo la quale, nel caso di “arte concettuale”⁶¹ per determinare chi sia l’autore è necessario prendere in esame il concetto⁶² perché questo prevale sull’esecuzione.

La pronuncia è nata dalla denuncia di Daniel Druet⁶³ che aveva affermato di non essere stato un semplice esecutore delle opere⁶⁴ firmate da Maurizio Cattelan⁶⁵, precisamente “La Nona Ora“⁶⁶ e “Him“⁶⁷, perché questi gli avrebbe dato solo “vaghe indicazioni” mentre era suo il tocco personale.

Druet voleva denunciare il sistema dell’arte contemporanea, in cui l’artista si limita a proporre un’idea e a metterci la firma, mentre alla realizzazione materiale sono dediti altri artisti, tant’è che egli non ha citato mai Cattelan in Tribunale e questo gli é valso l’inammissibilità del ricorso.

Druet ha dato vita poi a un’opera dal nome “Cucù” con questo intento: “ho voluto denunciare un sistema in cui l’artista non fa assolutamente niente. Non odio Cattelan, è il sistema che odio”.

Il Tribunale di Parigi ha comunque dato risposta al quesito di chi sia l’autore delle opere dell’ingegno nel caso di arte concettuale, sebbene abbia dichiarato inammissibile la domanda per non avere Druet citato in giudizio Cattelan ma il suo gallerista, Emmanuel Perrotin e la Monnaie de Paris, spazio museale nel quale si era svolta nel 2016 la mostra dal titolo “Not afraid of Love”.

Secondo il Tribunale parigino per stabilire la paternità di un’opera d’arte bisogna conoscere il contesto storico-artistico in cui la corrente si inserisce, è nata e si è sviluppata, quindi, l’analisi va condotta sul singolo caso.

In quello in esame, sia il committente che l’esecutore sono artisti e nell’arte concettuale di cui i due sono esponenti è rilevante l’ideazione e la concettualizzazione, che era da attribuire a Maurizio Cattelan mentre l’esecuzione a Daniel Druet.

Se il Tribunale di Parigi non avesse preso in esame l’essenza stessa della corrente artistica, secondo la quale l’artista/autore è chi, perseguendo una ricerca di ordine ideale e teoretico, privilegia il processo, lo schema concettuale e costruttivo che determina l’opera d’arte, allora la paternità sarebbe stata di Druet per la sua realizzazione tecnica, “vanificando conseguentemente la stessa nozione di opera dell’ingegno – quale formazione psichica e/o contenuto ideologico del pensiero – e lo stesso concetto di creatività inteso sia come novità relativa e sia come originalità, dovendo l’opera dell’ingegno sempre trarre appunto origine dall’attività psichica dell’uomo”.

Per i giudici francesi Druet ha solo eseguito l’opera secondo le dettagliate indicazioni di Cattelan che quindi può essere considerato a ragione l’unico autore delle sculture.

È suo il “concept”, l’idea del soggetto, in che modo questo debba essere rappresentato, la disposizione nello spazio: “è indiscusso che le precise direttive per allestire le sculture di cera in una specifica configurazione, relative in particolare al loro posizionamento all’interno degli spazi espositivi volti a giocare sulle emozioni del pubblico (sorpresa, empatia, divertimento, repulsione, ecc.), siano state solo di Maurizio Cattelan non di Daniel Druet, non essendo quest’ultimo in alcun modo in grado – né cercando di farlo – di arrogarsi la minima partecipazione alle scelte relative alla disposizione scenografica della presentazione delle dette sculture (scelta dell’edificio e dimensione delle stanze che assecondano il carattere, la direzione dello sguardo, l’illuminazione, persino la distruzione di un tetto in vetro o di un pavimento in parquet per rendere l’allestimento più realistico e suggestivo) o al contenuto del possibile messaggio presente nell’allestimento”.⁶⁸

La decisione è stata confermata dalla Corte di Appello di Parigi che pure ha dichiarato inammissibili le domande di Druet e contemporaneamente ha ribadito che il Codice della proprietà intellettuale francese all’articolo L. 113-1 riconosce “lo status di autore salvo prova contraria, alla persona o alle persone sotto il cui nome l’opera è divulgata”.

La presunzione di proprietà può essere cambiata provando i contributi forniti alla realizzazione dell’opera, nel caso di specie, a parte il fatto che il ricorrente non aveva fornito alcuna prova a supporto, per la Corte D’Appello, Druet non poteva avere partecipato alle scelte relative all’allestimento delle sculture in cera in quanto ogni direttiva e in particolare quelle relative al posizionamento all’interno degli spazi espositivi volte a suscitare un’emozione nel pubblico (considerato uno degli elementi più rilevanti della produzione artistica), erano esclusivamente di Cattelan.⁶⁹

Sia il Tribunale che la Corte di Appello parigina si sono soffermate sull’allestimento proprio perché – si ripete – Druet non aveva citato Cattelan, ma il suo gallerista Perrotin e il museo Monnaie di Parigi dove nel 2016 si era tenuta la mostra: “Non avendo convocato di persona Maurizio Cattelan, presunto autore Daniel Druet (il ricorso) deve essere dichiarato inammissibile in tutte le sue pretese per violazione del diritto d’autore”.⁷⁰

Come la creatività e quindi l’originalità si possano individuare nel modo in cui è posizionato l’oggetto e in cui addirittura è attaccato lo scotch sul muro per reggerlo, è arrivato a dichiaralo un giudice della Florida nel respingere la causa intentata dall’artista statunitense Joe Morford, che aveva accusato Maurizio Cattelan di avere copiato con “Comedian” meglio conosciuta come “la banana di Cattelan”. la sua opera “Banana and Orange”, realizzata nel 2001 da Morford utilizzando riproduzioni in plastica dei frutti indicati, attaccati con nastro adesivo a due pannelli verdi.

Secondo Scola, giudice della Florida: “Comedian” contiene differenze rispetto a “Banana and Orange”, come “la banana utilizzata, l’angolazione in cui è posizionata, il metodo con cui è attaccata allo sfondo, lo sfondo stesso e i minuziosi standard che Cattelan ha messo a punto per l’esposizione di Comedian. Se si decidesse altrimenti, si limiterebbe ulteriormente il numero già limitato di modi in cui una banana può essere legalmente attaccata a un muro senza violare il lavoro di Morford”.

Questi i motivi per i quali il giudice ha escluso il plagio: “Ci sono solo tanti angoli in cui una banana può essere posizionata su un muro (360, per essere precisi, a meno che non si scompongano le misure oltre i gradi, ma fare una distinzione così minuta sarebbe raggiungere un punto di assurdità che è meglio lasciare fuori dai tribunali e nelle mani degli artisti). Reputare che le selezioni di Morford e Cattelan di angoli diversi fossero ‘abbastanza vicine’ da raggiungere una somiglianza sostanziale porrebbe necessariamente un significativo limite legale al numero di modi in cui una banana può essere attaccata al muro senza copiare il lavoro di un altro artista”.

Per quanto riguarda il posizionamento del nastro: “È, per dirla senza mezzi termini, la scelta più ovvia. Posizionare il nastro adesivo in parallelo alla banana la coprirebbe. Posizionare più di un pezzo di nastro sopra la banana, a qualsiasi angolo, per forza di cose la metterebbe in ombra. Un artista che voglia attaccare una banana (o in realtà qualsiasi frutto oblungo o altro oggetto domestico) a una parete ha quindi a disposizione ‘solo pochi modi per presentare visivamente l’idea’: tutti prevedono che un pezzo di nastro attraversi la banana con un’angolazione non parallela”.

Altro noto artista britannico Anthony James ha citato per plagio Maurizio Cattelan nel 2024 per la manifesta somiglianza tra la sua “Bullet” e “Sunday” di Cattelan presentate entrambe nell’aprile del 2024, alla Gagosian Gallerian di New York nell’ambito dell’omonima mostra curata da Francesco Bonami per l’artista italiano e allo show-room n. 425 Park Avenue sempre a New York per quello britannico.

Entrambe le opere consistono in lastre di metallo lucido inossidabile, placcate in oro per Cattelan e specchiate per James, con sopra evidenti fori di proiettile.

A. James ha accusato Cattelan di avere rovinato il suo mercato per avere ingenerato confusione sulla paternità di un’opera alla quale lui si dedica da almeno un decennio.

Si attende ora la decisione del giudice di New York.

Nel frattempo questa vicenda porta a interrogarsi sul se la “Appropriation art” deroghi al diritto d’autore.

Con l’espressione “Arte appropriazionista” o “Appropriation art” si intendono quelle manifestazioni d’arte che riproducono immagini, creazioni artistiche altrui, oggetti anche appartenenti alla cultura di massa tali e quali all’originale o dando significati o reinterpretazioni di senso differenti oppure riprodotti con piccole modifiche rispetto all’originale.

La nascita del movimento è individuata nel 1913 a New York⁷¹ con l’opera di Marcel Duchamp “Bicycle Wheel”⁷², primo esempio di ready-made, vale a dire oggetti di uso comune decontestualizzati, con lo scopo di confutare il senso e la funzione dell’arte e facendoli assurgere a opere d’arte.⁷³

Il primo esemplare andò perduto perché Suzanne, la sorella dell’artista nel mettere ordine nel suo studio la eliminò, forse non rendendosi conto del suo valore artistico, e così venne realizzata una replica nel 1951 esposta al Museum of Modern Art (MoMA) di New York.

Marcel Duchamp metteva in pratica il concetto di “opera già pronta” priva cioè di un disegno progettuale dell’artista, in linea con la filosofia della casualità alla quale si è collegato il movimento Dadaista.

È l’artista che decide cosa sia arte, ripescando questi oggetti comuni e dando loro un senso e significato nuovo, esponendoli in una galleria o museo.

Privilegiare l’Idea e il Concetto come l’“Appropriation art”, vuol dire dire negare il virtuosismo dell’artista e l’estetica dell’opera, sostanzialmente mettere in discussione i criteri in ragione dei quali un’opera viene considerata d’arte, ossia l’autenticità, l’originalità e l’autorialità, proprio perché riproduce così com’è o con alcune modifiche, una manifestazione artistica realizzata da altri.

Il problema non è di poco conto perché, se da un lato c’è il diritto d’autore sull’opera originaria che merita tutela proprio per l’autenticità, originalità e autorialità, dall’altro bisogna garantire la libertà di espressione, senza porre limiti alla creatività artistica di colui che si serve del primo oggetto.

Esempi molto noti di opere d’arte concettuale sono nelle arti figurative “la Fontana” di Duchamp, ossia un orinatoio dorato firmato dall’artista ed elevato a opera d’arte; o ancora “musica 4’33” di John Cage, col quale l’artista sfida la stessa definizione tradizionale di musica come successione di suoni e pausa e in cui lo spartito prevede l’esecuzione di una sola pausa lunga appunto quattro minuti e trentatrè secondi.

È opportuno sottolineare come l’opera d’arte per potere essere tutelata non richiede il riconoscimento del “valore artistico”, salvo:

nel caso di un’opera del disegno industriale ex art. 2 n. 10 LdA;
nel caso in cui la P.A. riconosca all’autore di opera architettonica avente “importante carattere artistico” la possibilità di apportare modifiche in corso d’opera ex art. 20, comma 2, LdA.;
nel caso in cui circoscrive l’ambito soggettivo di applicazione del diritto connesso degli artisti interpreti ed esecutori a coloro che eseguono parti “di notevole importanza artistica” ex artt. 82 n. 1 e 84 n. 2 LdA;
nel caso di complessi orchestrali e corali che eseguano parti che hanno “valore artistico di per sé stante” e non siano di mero accompagnamento ex art. 82 n. 3 LAa;
nel caso in cui il giudice dispone il deposito in pubblico museo dell’opera plagiaria di “singolare pregio artistico” in luogo della sua distruzione o rimozione. ex art. 159 n. 4 LdA.

Numerose sono le controversie giuridiche nate in America relative proprie all’”Appropiation art” e, in linea generale, le Corti americane hanno considerato lecito un lavoro di Appropriation Art sulla base dell’art. 107 del Copyright Act⁷⁴ (1976) e quindi il fair use⁷⁵ viene riconosciuto se vi è stato un uso trasformativo dell’opera originaria.

Si può parlare di uso trasformativo se la creazione utilizzata dall’artista appropriazionista è stata modificata per esprimere così un messaggio nuovo o diverso rispetto a quello originario.

Individuare quando e come esso trasmetta un messaggio innovativo è frutto di un’analisi caso per caso che spesso porta a risultati contrastanti.

Si pensi ad esempio a due questioni che hanno visto come protagonista lo scultore e pittore americano Jeff Koons.

Nella prima egli era stato citato dal fotografo Arthur Rogers che lo accusava di avere contraffatto una sua fotografia, ricopiandola pedissequamente nel realizzare una scultura che rappresentava una coppia di signori seduti su una panchina con in braccio quattro cuccioli di cane.

Il giudice americano diede ragione a Rogers perché non era stata modificata la fotografia nella scultura che quindi non poteva essere considerata una parodia o una critica nei confronti dell’opera di Rogers, ma una satira della società americana, che si esprimeva con una ripresa integrale appunto del soggetto della fotografia senza alcuna modifica.

Nella seconda, Koons venne citato da un altro fotografo, Andrea Blanch, per violazione del copyright per aver ripreso, in un proprio dipinto, una sua foto in origine utilizzata su un manifesto pubblicitario della maison Gucci e raffigurava due piedi incrociati con indosso dei sandali del noto brand di lusso.

In questo caso, la Corte diede ragione all’artista, perché l’immagine originaria era stata ripresa in una diversa forma di rappresentazione artistica quale la pittura (ma lo era anche la scultura precedente!) e la foto veniva raffigurata assieme ad altri piedi nudi o con indosso modelli di scarpe differenti e questo era sufficiente per il giudice per qualificare l’opera come articolata e originale.⁷⁶

Nel 2023 è giunto a termine anche il terzo grado del giudizio Goldsmith c/o Andy Warhol per l’accusa mossa dalla prima di avere utilizzato senza sua autorizzazione una foto di Prince da lei scattata, commissionatale da Vanity Fair come “riferimento artistico di un’illustrazione” che sarebbe dovuto servire per realizzare poi il ritratto serigrafico viola di Prince, pubblicato nel novembre 1984 sulla Rivista Vanity Fair insieme all’articolo.

Warhol utilizzò dopo quella foto per dare vita invece alla sua celebre opera su Prince, senza però autorizzazione da parte della fotografa Goldsmith, che lo citò per violazione del copyright.

Il primo e il secondo grado hanno dato ragione alla Fondazione Warhol perché per i giudici poteva trovare applicazione il fair use.

Di diverso avviso invece la Corte Suprema che, dopo avere esaminato il primo fattore del fair use, ovvero il “purpose and character” dell’uso delle opere, ha dichiarato che sia la fotografia di Goldsmith che l’opera di Warhol, erano ritratti di Prince utilizzati in contesti commerciali.

Lo scopo era per entrambe lo stesso e quindi Andy Warhol non avrebbe potuto utilizzare la foto senza un’espressa autorizzazione, in quanto non c’era nella sua opera un significato e un o scopo diverso rispetto alla foto realistica di Goldsmith.

Questa sentenza ha sottolineato l’importanza di un’accurata valutazione degli elementi che influenzano il fair use come il fine e il carattere dell’uso dell’opera, nonché la sua natura commerciale.

Ha riaffermato inoltre il concetto fondamentale, che il fair use non rappresenta una protezione assoluta e che ottenere in anticipo una licenza può essere di fondamentale importanza, specialmente quando si tratta di utilizzi commerciali legati alle opere creative.

Decisione che è destinata ad avere un notevole impatto soprattutto nell’ambito specifico dell’intelligenza artificiale applicata alla fotografia e alla grafica, considerando la generazione derivativa come uno dei suoi elementi centrali.

Così l’applicazione dei principi della Corte Suprema potrebbe consentire a piattaforme come Midjourney di sfuggire alla violazione del copyright attraverso la manipolazione significativa delle immagini caricate, rendendo quella generata in qualche modo distinta dall’originale.

La Legge italiana sul diritto d’autore, sebbene non faccia alcun riferimento esplicito alla “Appropriation art”, potrebbe essere inserita nella previsione di cui all’art. 70 LdA che tutela le “riproduzione parziale con scopo di critica” effettuata “per uso di critica o discussione, nei limiti giustificati da tali fini e purché non costituiscano concorrenza all’utilizzazione economica dell’opera”, che chiede però espressamente di indicare sempre il titolo dell’opera e il nome dell’autore.

Ancora, l’art. 4 LdA tutela le opere “derivate”, cioè le elaborazioni creative dell’opera originaria, nelle quali però vi è sempre un riferimento sostanziale all’opera originaria, le variazioni apportate però non sono rilevanti e non la rendono un’opera autonoma, nuova e originale rispetto a quella originaria.

Inoltre, l’art. 18 LdA prevede sempre il preventivo necessario consenso dell’autore dell’opera originaria, perché è questi che ha il diritto esclusivo di elaborazione e modifica della propria opera.⁷⁷

Un’apertura si è avuta con la Direttiva Europea 2001/29/CE – inserita nel diritto italiano con la Legge n. 68/2003 – che consente eccezioni al diritto d’autore quando lo scopo è quello della caricatura, della parodia o “pastiche”.⁷⁸

In questo modo viene disciplinata anche l’arte appropriazionista perché è parodia di un’opera d’arte e quindi tutelabile non solo come elaborazione creativa ai sensi dell’art. 4 LdA ma anche manifestazione della libertà di pensiero ai sensi degli artt. 21 e 33 della Carta Costituzionale.

La giurisprudenza di merito ha individuato alcuni criteri in ragione dei quali la parodia e per analogia l’arte appropriazionista possano essere tutelate.

Il primo giudizio è stato deciso dal Tribunale di Milano il 14.07.11 e vedeva la Fondazione Giacometti contro John Baldessari e la Fondazione Prada, aveva per oggetto l’installazione “Giacometti Variations”, che riproduceva l’opera di Giacometti “Grande Femme II”, non solo ingrandendo e allungando le forme della figura, ma anche “vestendole.”

Il Tribunale di Milano rigettava le richieste della Fondazione Giacometti, perché l’opera di Baldessari poteva essere considerata nuova sia materialmente che concettualmente, grazie al:
– consistente intervento dell’artista sui tratti, le dimensioni, i materiali e le forme delle sculture;
– cambiamento del significato dell’installazione: la magrezza non era più espressione di un periodo di dopoguerra, ma imposizione della moda.

La scelta del Tribunale di Milano si poteva sovrapporre a quella americana del fair use e alla capacità trasformativa.

Il secondo giudizio invece veniva deciso dal Tribunale di Venezia il 07.11.15 e vedeva Sanguinetti contro Samson Kambalu e la Biennale di Venezia.

L’artista Samson Kambalu aveva presentato l’installazione “Sanguinetti Breakout Area” alla 56a Biennale di Venezia.

L’opera consisteva in tremila fotografie di documenti, scritti, disegni e foto di Gianfranco Sanguinetti, che, erano stati acquistati all’asta dall’archivio Beinecke Rare Book & Manuscript Library, insieme all’archivio situazionista di Sanguinetti,
La Corte rigettava la domanda perché considerava lecito il comportamento dell’artista in quanto rientrante nella parodia per le seguenti motivazioni:

– l’opera trasmetteva un messaggio creativo e originale, percepibile senza difficoltà;
– la rivisitazione o trasformazione dell’opera originaria con un “riconoscibile apporto creativo” rendeva l’installazione un’elaborazione originale e autonoma;
– l’opera trasmetteva un “messaggio di critica sarcastica”, evidenziando mediante il détournement, lo scandalo e la beffa, la contraddizione tra la battaglia contro la mercificazione dell’opera d’arte di cui era promotore Sanguinetti e la vendita da parte dello stesso delle proprie opere.⁷⁹

Il terzo caso è del Tribunale di Roma che con sentenza dell’aprile 2021 ha escluso il plagio in un lungometraggio di animazione in riferimento a un personaggio che aveva gli stessi tratti dell’uomo senza nome protagonista di noti film western, sul presupposto principale della carenza di carattere creativo ex art. 1 LdA di quel particolare personaggio di fantasia.

Si è finora discusso di opere definite originali e nuove perché hanno modificato quella originaria sia materialmente sia nel significato derivato da suddette modifiche, il problema però rimane lì dove l’opera originaria viene riportata integralmente, senza modifiche.

In questi casi è difficile poterle far rientrare nella parodia dell’opera originale, con la conseguente condanna dell’autore per plagio e contraffazione, oltre a dover risarcire i danni all’autore dell’opera originaria.

In generale l’orientamento giurisprudenziale e dottrinale italiano è consolidato nel ritenere la parodia un’opera del tutto autonoma rispetto a quella originale e in questo si discosta dalla previsione europea che la considera non un’eccezione ai diritti patrimoniali d’autore (ex Direttiva. CE 29/2001sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione, cosiddetta “Direttiva InfoSoc”).

Quest’ultima prevede che gli autori hanno il diritto esclusivo di autorizzare la riproduzione e la comunicazione al pubblico delle loro opere, gli Stati membri però possono consentire che un’opera sia utilizzata, senza il consenso del suo autore, a scopo di caricatura, parodia o pastiche (ecco quindi l’eccezione che si differenzia dal fair use che non un’eccezione rappresenta ma una regola).

L’Italia nel recepimento della direttiva comunitaria ha deciso di non fare propria questa eccezione perché se lo avesse fatto avrebbe ristretto quell’orientamento dottrinale e giurisprudenziale più ampio – almeno inizialmente – sul punto rispetto a quello europeo.

La differenza tra i due ordinamenti si è avvertita con la sentenza sentenza del 3 settembre 2014 pronunciata nella causa C-201/13.⁸⁰

Detta sentenza ha affrontato la “domanda… pregiudiziale… sull’interpretazione dell’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), della direttiva 2001/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 22 maggio 2001, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione (GU L 167, pag. 10)”.

La domanda era stata presentata da un’associazione senza scopo di lucro e alcuni eredi del Sig. Vandersteen, autore dei fumetti Suske en Wiske,⁸¹ nonché ai titolari dei diritti connessi a tali opere contro il sig. Deckmyn, membro del partito politico Vlaams Belang.

Questi alla festa di capodanno del 2011 aveva distribuito un calendario, di cui lui risultava editore responsabile, sul quale era stato riprodotto un disegno che assomigliava a quello realizzato nel 1961 dal sig. Vandersteen sulla copertina di uno degli album della serie di SuSke an Wiske, in cui il personaggio originale principale era un uomo vestito con una tunica bianca nell’atto di gettare monete ad alcune persone che cercavano di raccoglierle.

Nel disegno incriminato il personaggio era stato sostituito dal sindaco della città di Gand e le persone che raccoglievano le monete che lui gettava erano state sostituite da alcune che indossano un velo e altre di colore.

Citato in giudizio per violazione del diritto d’autore senza autorizzazione, il sig. Deckmyn si è difeso sostenendo che si trattasse di una caricatura politica, rientrante pertanto nella nozione di parodia ammessa ai sensi dell’articolo 22, paragrafo 1, punto 6), della legge del 30 giugno 1994 sul diritto d’autore e i diritti connessi.

Vandersteen e gli altri attori hanno eccepito che quella rappresentazione non aveva i requisiti minimi perché potesse essere qualificata parodia, vale a dire “adempiere una funzione di critica, dar prova essa stessa di originalità, testimoniare spirito umoristico, mirare a canzonare l’opera originale e non riprendere da quest’ultima un numero di elementi figurativi superiore a quello strettamente necessario per creare la parodia. In tale contesto”.

Hanno eccepito inoltre il carattere discriminatorio del messaggio, dal momento che i personaggi che nell’opera originale raccoglievano le monete gettate erano stati sostituiti nel disegno da persone che indossavano un velo e da persone di colore.

La Corte di Appello di Bruxell decise di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte di Giustizia Europea le seguenti questioni pregiudiziali:

“1) Se la nozione di “parodia” sia una nozione autonoma di diritto dell’Unione.

2) In caso di risposta affermativa, se una parodia debba soddisfare le seguenti condizioni o presentare le seguenti caratteristiche:

– mostrare un proprio carattere originale (originalità);

– mostrare siffatto carattere in modo tale che la parodia non possa essere ragionevolmente attribuita all’autore dell’opera originale;

– mirare a fare dell’umorismo o a canzonare, indipendentemente dal fatto che la critica in tal modo eventualmente espressa colpisca l’opera originale oppure qualche altra cosa o persona;

– indicare la fonte dell’opera oggetto di parodia.

3) Se un’opera debba soddisfare ulteriori condizioni o presentare ulteriori caratteristiche per poter essere qualificata come parodia”.

Si chiedeva in sostanza se la nozione di parodia fosse autonoma dell’Unione Europea o se bisognasse adoperare il concetto presente nello Stato membro (e quindi tanti concetti di parodia quanti sono gli Stati membri) e se, ai fini della parodia fosse necessario un effetto umoristico o fosse rilevante unicamente l’intenzione dell’autore di suscitare il riso.

La CGUE affermava che la nozione di “parodia” di cui all’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), della Direttiva 2001/29 costituiva una nozione autonoma del diritto dell’Unione

La soluzione più convincente e conforme anche all’art. 10 CEDU per la CGUE era allora quella per cui la parodia poteva limitarsi ad avere un intento umoristico a prescindere dalla sua percezione da parte dei terzi.

Di diverso avviso invece la giurisprudenza italiana.

Il Tribunale di Milano infatti, con l’ordinanza del 22 giugno 2021, nel caso Curci, Tetoyoshi ℅ Morgan, ha rigettato le difese del resistente che rivendicava la natura parodistica della modifica del testo della canzone, secondo una regola di giudizio implicita secondo la quale bisognerebbe prendere in esame lo stato soggettivo e l’intenzione umoristica del parodista, al di là dell’effetto comico o meno suscitato nel pubblico dall’opera modificata: “La nozione di parodia non è soggetta a condizioni in base alle quali essa dovrebbe mostrare un proprio carattere originale, diverso dalla presenza di percettibili differenze rispetto all’opera originale parodiata, dovrebbe poter essere ragionevolmente attribuita a una persona diversa dall’autore stesso dell’opera originale, dovrebbe essere incentrata proprio sull’opera originale o dovrebbe indicare la fonte dell’opera parodiata.”⁸²

Morgan, in gara al Festival di Sanremo nel 2020 come direttore d’orchestra con l’autore e cantante Cristiano Bugatti, in arte Bugo durante la quarta serata della kermesse aveva modificato il testo della canzone a causa di dissidi interni con il cantante e il suo produttore e il cambiamento del testo, che metteva in ridicolo il cantante, aveva portato Bugo ad abbandonare il palco con la sua conseguente squalifica.

Di diverso avviso invece il Tribunale di Milano rispetto alla posizione di Morgan, tant’è che con ordinanza del 24 giugno del 2021 ha accolto il ricorso d’urgenza nei confronti del cantante Morgan da parte degli editori Curci e Tetoyoshi e di Bugo coautore della canzone “Sincero” per illecita la modificazione del brano da parte di Morgan, riconoscendo quindi la violazione dei diritti economici degli editori dell’opera da una parte e dei diritti morali degli autori dall’altra.

Ha escluso che si potesse trattare di una parodia secondo la linea tracciata dalla Corte di Giustizia Europea sottolineando allora la necessità di un riconoscimento da parte del pubblico dell’effetto comico.

È stato ordinato a Morgan di rimuovere dalla sua pagina Instagram la canzone modificata con applicazione di una penale per ogni giorno di ritardo.

Dal confronto tra la pronuncia europea e quella nazionale si deduce allora che è più ampio il concetto europeo di parodia rispetto a quello italiano, perché il primo arriva a comprendere il caso minimo di modifica non creativa, in quanto non è richiesto che si tratti di “una creazione propria del suo autore.”

Che in Italia l’ampiezza del concetto di creatività dal punto di vista normativo si scontri con un’interpretazione giurisprudenziale invece restrittiva, si ricava anche dall’ordinanza della Corte di Cassazione n. 4635 del 6 giugno 2018 con la quale il giudice di legittimità ha distinto il “plagio semplice” dal “plagio evolutivo”, in quanto estendere la fattispecie tipica del plagio vuol dire indirettamente restringere le ipotesi in cui un’opera possa essere definita creativa.

La Cassazione è intervenuta nella nota questione del pupazzo “Gabibbo” di Antonio Ricci citato da Ralph Carey creatore e disegnatore di Big Red, mascotte di una squadra di basket americana, identica al Gabibbo.

Si erano aperti due giudizi, il primo avente a oggetto i diritti del personaggio Big Red relativamente ai prodotti di merchandising, giudizio nel quale il disegnatore e progettista del pupazzo⁸³ Ralph Carey era intervenuto con intervento adesivo dipendente ex art. 105 c.p.c. a sostegno delle posizioni dei licenziatari di prodotti.

Nel secondo giudizio invece Raplh Carey era il ricorrente principale che aveva citato RTI per plagio Ricci sin dal 1990 e per far valere i suoi diritti morali e patrimoniali sul personaggio, in via subordinata chiedeva l’accertamento dell’elaborazione creativa non autorizzata e la conseguente condanna al risarcimento dei danni.

Si ricordi che il plagio semplice consiste “nell’appropriazione totale o parziale mediante pedissequa imitazione o riproduzione, di un’opera dell’ingegno altrui che si voglia passare per propria”.

Il plagio evolutivo consiste invece “nell’abusiva e non autorizzata rielaborazione dell[‘opera], sia pure in una forma dotata di una propria novità e creatività”.

Nel caso di specie, il Tribunale di Milano con sentenza n. 4145/2012 ha accertato il plagio evolutivo del Big Red, poi la Corte di Appello di Milano con sentenza n. 525/14 ha riformato la sentenza di primo grado escludendo sia il plagio semplice che quello evolutivo.

La Corte di Cassazione infine ha parzialmente modificato la sentenza di Appello escludendo il plagio semplice, riconoscendo invece quello evolutivo per il solo fatto che il Gabibbo “riflette un gradiente di originalità creativa tale da farne comunque un’opera differente”.

Secondo la Cassazione infatti, la mera originalità dell’opera derivata non è idonea a escludere il plagio evolutivo.⁸⁴

In più, la Corte Suprema ha sottolineato che in Appello non erano state tenute in considerazione le dichiarazioni rese negli anni da Antonio Ricci che a Novella 2000 – in un’intervista del 16 febbraio 1991 – aveva detto di avere “adottato” Big Red, “povero diavolo che faceva la mascotte in una squadra di basket del Kentucky”, facendolo diventare un divo della televisione e della canzone.

E alla domanda di Novella 2000: “così l’hai importato?”, Ricci aveva risposto: “Si Big Red è diventato Gabibbo”.

La Corte di Cassazione ha poi rimesso il merito alla Corte d’Appello di Milano perché decidesse sulla scorta dei seguenti principi di diritto:

1. ”In tema di diritto d’autore, la fattispecie del plagio di un’opera altrui non è data soltanto dal “plagio semplice o mero plagio” e dalla “contraffazione” dell’opera tutelata ma anche dal cd. “plagio evolutivo”, che costituisce un’ipotesi più complessa del fenomeno plagiario in quanto integra una distinzione solo formale delle opere comparate, sicché la nuova, per quanto non sia pedissequamente imitatativa o riproduttiva dell’originaria, per il tratto sostanzialmente rielaborativo dell’intervento eseguito su quest’ultima, si traduce non già in un’opera originale ed individuale, per quanto ispirata da quella preesistente, ma nell’abusiva e non autorizzata rielaborazione di quest’ultima, compiuta in violazione degli artt. 4 e 18 della legge n. 633 del 1941“.

2. ”In tema di prove, la confessione stragiudiziale è diretta a veicolare nel processo un fatto storico dubbio, in riferimento al quale la dichiarazione del confitente è destinata a fare chiarezza, sicché essa va valutata dal giudice di merito ai fini dell’accertamento del cosiddetto plagio evolutivo”.

Di “plagio evolutivo” ha parlato anche il Tribunale di Roma, Sez. Specializzata Imprese, nella sentenza resa nel giudizio promosso da un’azienda tedesca attiva nel settore cloud computing che conveniva dinanzi al Tribunale l’artista Michelangelo Pistoletto per chiedere e ottenere l’accertamento negativo della violazione con il proprio marchio registrato del diritto d’autore vantato dalla controparte, dell’opera “Il Terzo Paradiso”.

L’attrice sosteneva che “il plagio di un’opera d’arte si configura soltanto nel caso in cui vi sia identità di essenza rappresentativa” tra le opere, restando, invece, escluso nel caso di “spunto comune” tratto dal patrimonio di idee collettivo, pertanto, “perché vi sia violazione del diritto di esclusiva su un’opera artistica, non rileva in sé la confondibilità tra due opere secondo il giudizio d’impressione utilizzato in tema di segni distintivi dell’impresa, bensì la sussistenza di una riproduzione illecita di un’opera da parte dell’altra. L’attrice evidenziava, inoltre, che il segno della controparte era alquanto generico e riproduttivo di un simbolo in uso da secoli in vari settori, sicché le differenziazioni tra i segni delle parti erano idonee ad evitare ogni ipotesi di confusione tra gli stessi, anche in considerazione del diverso ambito di azione delle parti”.⁸⁵

Il convenuto si costituiva,

– affermando “di essere uno degli artisti italiani maggiormente riconosciuti a livello internazionale, le cui opere opere sono esposte nei musei più prestigiosi; di aver […] l’obiettivo di creare un punto di riferimento per artisti, scienziati, attivisti, imprenditori e rappresentanti del mondo istituzionale, una vera e propria casa dell’arte, in cui convergono idee e progetti che coniugano creatività e imprenditorialità, formazione e produzione, ecologia e architettura, politica e spiritualità“;

– sottolineando “Il Terzo Paradiso” era consistente in un simbolo composto da tre cerchi intersecati, di cui – in estrema sintesi – i due cerchi esterni rappresentano tutte le diversità e le antinomie, tra cui natura e artificio, e quello centrale rappresenta la compenetrazione fra i cerchi opposti, ovvero il grembo generativo della nuova umanità, e che in data 19.07.2017, aveva depositato in Italia il segno distintivo complesso n. 302017000082126 per le classi 25, 35 e 41, nonché il marchio europeo ed il 18.12.2019 era venuto a conoscenza dell’uso illecito del suo simbolo da parte dell’odierna attrice, sicché il 23.01.2020 aveva inviato alla stessa una lettera di diffida;

– evidenziando che il Simbolo era stato impiegato in diverse attività culturali ed educative nel mondo, tra cui “Il concorso per l’ideazione di un’opera artistica per il Parco Regionale del Monte Barro”, la mostra “Città dell’arte Fashion – Bio Ethical Sustainable Trend” del 2011, l’installazione del simbolo Parte_2 realizzata al Palazzo delle Nazioni Unite di Ginevra nel 2014, per l’evento “Forests For Fashion – Fashion For Forests” e alla “Mostra Geografie della Trasformazione”, realizzata a Cuba nel 2016.”⁸⁶

Il Tribunale di Roma decideva per il riconoscimento il plagio evolutivo di parte dell’azienda tedesca in riferimento al proprio marchio: “La fattispecie di plagio di un’opera altrui non è data soltanto dal ‘plagio semplice o mero plagio’ o dalla ‘contraffazione’ dell’opera tutelata, ma anche dal cosiddetto ‘plagio evolutivo’, il quale costituisce un’ipotesi più complessa di tale fenomeno, in quanto integra una distinzione solo formale delle opere comparate, sicché la nuova, per quanto non sia pedissequamente imitativa o riproduttiva dell’originaria, in conseguenza del tratto sostanzialmente rielaborativo dell’intervento su di essa eseguito, si traduce non già in un’opera originale ed individuale, per quanto ispirata da quella preesistente, ma nell’abusiva, e non autorizzata, rielaborazione di quest’ultima, compiuta in violazione degli artt. 4 e 18 della Legge n. 633 del 1941 (cfr. Cass. civ. n. 14635 del 06.06.2018). Quando i caratteri di creatività/originalità presenti nell’opera che si assume plagiata non sono particolarmente elevati, pure minime varianti possono escludere la contraffazione. In questi casi il giudizio sulla sussistenza del plagio o della contraffazione dell’opera medesima dovrà essere particolarmente rigoroso (cfr. App. Roma, n. 3915/2013).”

Ancora, tra i casi che mettono in crisi il dato normativo in tema di plagio e quindi l’ampiezza del concetto di creatività rispetto alle decisioni giurisprudenziali, si ricordi l’ordinanza del 25 luglio 2017 con la quale il Tribunale di Milano confermò il decreto emesso inaudita altera parte il 15 giugno 2017 accertando che il materiale grafico (ossia la copertina del disco) in accompagnamento al nuovo disco di Roger Waters, “Is this the life we really want?“, distribuito in Italia da Sony Music Entertainment Italy, costituiva plagio dell’opera “Cancellature” di Emilio Isgrò.

Il giudizio era iniziato con il ricorso dell’artista Emilio Isgrò che riteneva la copertina del disco di Roger Waters plagio della sua citata opera del 1964 e aveva chiesto che fosse ritirato dal commercio, dalla diffusione e distribuzione.

La Sony presentò una relazione di Vittorio Sgarbi che diceva come Emilio Isgrò “non ha inventato nulla ma ha intercettato un’atmosfera e sviluppato una tecnica espressiva creatasi, in un clima di avanguardia, quasi un secolo fa, e l’ha diffusa, intensificandola ossessivamente. Ma la sua ossessione non può imporsi come interdizione per gli altri a risalire allo stesso gesto o archetipo (acclaratamente non suo)“.

Il Tribunale di Milano dichiarò in via cautelare la tutela autorale dell’opera di Isgrò, sulla base di un esame comparativo perché Water aveva ripreso pedissequamente la forma espressiva dell’opera “Cancellature” di Emilio Isgrò, ovvero le linee nere, tracciate in modo irregolare, che lasciano trasparire alcuni segni grafici sottostanti e mettono in evidenza le residue parole risparmiate dalle cancellature mediante linee nere: “non è l’idea della cancellatura ad essere oggetto di monopolio e di protezione, ma la forma espressiva rappresentata dall’autore Emilio Isgrò attraverso le sue opere artistiche”.

La vicenda poi si chiuse dopo il ricorso in appello e un intervenuto accordo tra le parti.

In realtà Vittorio Sgarbi tutti i torti non aveva perché è difficile sostenere che le cancellature per quanto siano iconiche nelle opere dell’artista siciliano, possano costituire una forma espressiva erta a suo diritto esclusivo.

Isgrò infatti è nato come poeta e ha adoperato le cancellature di un testo preesistente (un’enciclopedia, un romanzo, una mappa) per far emergere versi, messaggi o una note musicali e la sua stessa opera “Cancellature” del 1964 è stata realizzata cancellando un articolo di un giornale non a sua firma ma di un autore non individuato, pertanto, anche Isgrò a sua volta si era appropriato di un’opera altrui.

Non c’é un confine chiaro tra quando si possa parlare di “arte appropriativa” e quando di sfruttamento illecito della forma espressa dalla creatività di un altro artista, così come non è semplice la comparazione di due opere per valutare se l’una costituisca riproduzione dell’altra.

Si pensi al caso Agata Boetti versus Elisabetta Franchi.⁸⁷

La figlia dell’artista, Agata Boetti, aveva infatti lamentato il fatto che la stilista bolognese avrebbe utilizzato arbitrariamente gli arazzi del padre nella sua nuova collezione di abiti.

La collezione veniva così presentata sulle pagine Facebook della maison di moda: “Elisabetta Franchi si ispira all’arte di Alighiero Boetti creando un perfetto equilibrio tra il mondo della moda e dell’arte”.

Ma l’arte e la moda sono spesso collegati, si pensi agli abiti di Yves SaintLaurent ispirati all’abstraction di Mondrian o ancora gli abiti dello stilista Marios ispirati all’artista Jonathan Vivacqua.

Il problema però si pone quando non c’è un preventivo accordo tra artista e stilista.

E nella comparazione delle due opere a confronto si dovrebbe considerare, secondo la linea tracciata dalla Cassazione, l’esistenza di un cosiddetto “scarto semantico” inteso come la capacità dell’opera successiva, al di là della sua somiglianza/identità con quella anteriore, di “trasmettere un proprio e diverso significato artistico in quanto abbia dall’opera mutuato il cd. nucleo individualizzante o creativo”.⁸⁸

Nel caso che ha visto protagonista Elisabetta Franchi, Agata Boetti aveva parlato di “un’iniziativa mai autorizzata”, precisando pure che “Un’azione legale però non sarebbe ipotizzabile in virtù dello scarto semantico presente tra le due opere, che trasmettono “un proprio e diverso significato artistico”.

Le frasi simboliche multicolore infatti usate a comporre le opere dell’artista e che devono essere considerate come dei veri e propri racconti da leggere, erano state sostituite sugli abiti della Franchi da lettere per formare il nome della stilista il cui scopo era quello di rappresentare una donna sognatrice.

Nella controversia in esame, quindi, in ossequio alle recenti pronunce giurisprudenziali, non potrebbe ravvisarsi il plagio, sussistendo un mero richiamo all’artista Boetti e al suo stile.

Ulteriori precisazioni in materia di plagio e di diritto d’autore, sono state offerte dal Tribunale di Milano con la sentenza n. 493 del 25 gennaio 2021 nella controversia tra Chiara Ferragni e l’azienda creatrice dei Moon Boot.

Ebbene, il Tribunale ha dichiarato che “L’elevata estrosità per l’utilizzo di glitter in gran parte della superficie, nonché per l’apposizione del tradizionale marchio rappresentante l’occhio dalle lunghe ciglia di grandi dimensioni sul retro della calzatura, è ritenuto del tutto inessenziale dal collegio, per conferire autonomia, originalità creativa e dignità di opera autonoma”.

Con conseguente accoglimento della domanda di risarcimento e il ritiro immediato del prodotto dal mercato.

In virtù dei numerosi contrasti giurisprudenziali divenuti oggetto di dibattito social/mediatico, il legislatore non sembra offrire una disciplina dettagliata, tale da tutelare le molteplici fattispecie concrete.

Come sopra specificato, il confine incerto tra plagio e ispirazione lascia delle lacune normative, affidando all’interprete l’arduo compito di doverle colmare e non sempre adopera criteri uniformi o soluzioni in linea non solo con il dato normativo nazionale ma anche con la linea tracciata dalla Corte di Cassazione.

1 Cfr. https://www.treccani.it/vocabolario/estro.

2 Cfr. http://www.acquerellisti.net/aq_160401/wp-content/uploads/2018/10/Creatività2786.pdf.

3 Jules Henri Poincaré (Nancy, 29 aprile 1854 – Parigi, 17 luglio 1912) è stato un matematico, fisico e filosofo francese, interessato al modo in cui la propria mente lavorava, per questo studiava le proprie abitudini e nel 1908 tenne una conferenza all’Istituto di Psicologia Generale di Parigi su quanto aveva osservato su sé stesso.

4 William James (New York, 11 gennaio 1842 – Tamworth, 26 agosto 1910) è stato uno psicologo e filosofo statunitense di origine irlandese. Dopo aver studiato negli USA e in Europa, iniziò (1872) la sua carriera come “Instructor in physiology” alla Harvard University, dove fondò il primo laboratorio statunitense di psicologia sperimentale e dove insegnò fino al 1907. Egli pose le basi del funzionalismo e fu uno dei principali assertori del pragmatismo, definito come “empirismo radicale“.

5 I Principi di Psicologia – Traduzione Italiana con aggiunte e note – Terza Edizione diretta e riveduta dal Prof. A. Tamburini e dott. G.C. Ferrari – Società Editrice Libraria del 1909 Milano

6 Cfr. https://www.stateofmind.it/bibliography/james-william.

7 “L’attenzione è l’atto per cui la mente prende possesso in forma limpida e vivace di uno fra tanti oggetti e fra diverse correnti di pensieri che si presentano come simultaneamente possibili… Essa implica l’abbandono di certe cose, allo scopo di trattare più efficacemente con altre, ed è uno stato che trova precisamente in quello stato di dispersione, di confusione” (Cap. XI “Attenzione” dei I Principi di Psicologia – Traduzione Italiana con aggiunte e note – Terza Edizione diretta e riveduta dal Prof. A. Tamburini e dott. G.C. Ferrari – Società Editrice Libraria, Milano, 1909.

8 Cfr. Cap. XI “Attenzione” de I Principi di Psicologia – Traduzione Italiana con aggiunte e note – Terza Edizione diretta e riveduta dal Prof. A. Tamburini e dott. G.C. Ferrari – Società Editrice Libraria, Milano, 1909.

9 James già a pag. 212 de I Principi di Psicologia (op. citata) aveva detto: “L’ordinaria psicologia associazionismo suppone che ogniqualvolta un oggetto di pensiero contiene più elementi, il pensiero stesso consti di altrettante idee, un’idea per ogni singolo elemento, tutte fuse in apparenza, ma realmente separate… Tutte le cose che sono pensate in relazione, sono pensate sin dal principio come un’unità in un’unica pulsazione di subbietticità in un solo stato psichico sentimento o stato mentale”.

10 Cfr. I Principi di Psicologia (op. citata), Cap. XIV, pag. 398.

11 Carl Lang fu ricercatore danese (1834-1900).

12 Ad esempio: non tremiamo perché abbiamo paura, ma abbiamo paura perché tremiamo.

13 Attraverso l’arte, la scrittura, la musica ad esempio, le persone possono elaborare e dare senso alle proprie emozioni.

14 In questo tipo di strategie l’individuo cerca di gestire le emozioni che si manifestano durante l’evento stressante o conflittuale, nel tentativo di alleviare, ridurre o prevenire il disagio da esso derivante. In questo senso, è possibile reagire in differenti modi, ad esempio: Fuggendo dal disagio emotivo, evitandolo o prendendo le distanze da esso; Rivalutando lo stress e cercando di trovare un significato più positivo al fine di ridurre la componente emotiva negativa (rivalutazione positiva); Accettando eventuali colpe o responsabilità della causa scatenante l’evento; Esercitando l’autocontrollo; Cercando un supporto sociale.

15 Ad esempio: se rispondi al telefono sorridendo e rilassando i muscoli, l’interlocutore ti apparirà più simpatica e la tua risposta sarà più affabile; mentre se terrai il busto diritto e il petto in fuori, tenderai a sentirti più forte e sicura e dotato di maggiore autorevolezza.

16 Cfr. https://www.teatrodinessuno.it/doc/metodo-stanislavskij.

17 Questo sistema di recitazione venne sviluppato da Stanislavskij nel Group Theatre negli anni ’30, riportato nel Il Lavoro dell’Attore su se stesso di K. S. Stanislavski.

18 Coquelin Benoît-Constant (detto Coquelin aîné) fu un celebre attore francese nato a Boulogne-sur-Mer nel 1841, morto a Couilly-Saint-Germain il 27 gennaio 1909. Fu anche un teorico della sua arte e scrisse: L’Art et le Comédien (1880), Les Comédiens, par un comédien (1882), L’art de dire le monologue (1884) in collaborazione col più giovane fratello Ernesto.

19 Cfr. https://www.accademiadellospettacolo.it/la-recitazione-meccanica.

20 1927.

21 Nell’esperimento a un cane erano stati resecati il midollo spinale e i nervi del vago, in modo che le viscere non avessero più nessuna connessione con il cervello, ma l’animale si comportava ancora come se provasse delle emozioni e così abbaiava, ringhiava, tentava di azzannare se minacciato, nello stesso modo di prima dell’intervento in cui aveva le connessioni cerebrali attive

22 Teoria di JAMES-LANGE, Teoria di CANNON-BARD, Teoria della valutazione cognitiva di ARNOLD, Teoria dei due fattori di SCHACHTER, Teoria di ZAJONC sulla previa emozione, Teoria di LAZARUS sulla previa valutazione cognitiva.

23 For all crises bring progress. Creativity is born from anguish, just like the day is born from the dark night. It’s in crisis that inventiveness is born, as well as discoveries made and big strategies. He who overcomes crisis, overcomes himself, without getting overcome… There’s no challenge without a crisis. Without challenges, life becomes a routine, a slow agony. There’s no merit without crisis. It’s in the crisis where we can show the very best in us. Without a crisis, any wind becomes a tender touch. To speak about a crisis is to promote it. Not to speak about it is to exalt conformism. Let us work hard instead. Let us stop once and for all the menacing crisis that represents the tragedy of not being willing to overcome it. Testo originario in inglese

24 In inglese, divergent thinking – DT.

25 Kaufman & Sternberg, 2010.

26 Joy Paul Guilford è lo psicologo statunitense che nel Novecento ha definito due modalità di pensiero che costituiscono gli opposti: il pensiero convergente e quello divergente.

27 Cfr. https://www.stateofmind.it/2024/02/pensiero-divergente.

28 Edward De Bono, nato a Malta il 19 maggio 1993 è il creatore del concetto di “pensiero laterale”, è considerato la massima autorità nel campo del pensiero creativo ha scritto oltre settanta libri, tradotti in numerose lingue. Ha insegnato in prestigiose Università come quella di Cambridge, Oxford, Harvard e Londra.

29 In The Use of Lateral Thinking del 1967.

30 Pensiero-laterale-divergente.

31 vd. Humor e pensiero laterale (2021) di Filippo Losito, Ed. Egea. L’umorismo, per l’autore, è un “atto creativo, che collega fra loro le idee in modo originale“. A differenza del problem solving, il pensiero laterale non cerca la soluzione ma le possibilità; la sua funzione è quella di aprire tracce inedite, individuare percorsi e soluzioni non considerate.

32 Filippo Losito è un autore e regista torinese. Progetta mondi narrativi su ogni supporto: ha pubblicato romanzi, saggi e racconti, ha scritto per il teatro e la TV. Insegna alla Holden e ha curato progetti per Sky, Sky Arte, Fox, Telecom, Juventus, Save The Children. Tra i suoi ultimi lavori: Cambio pelle ma non te (Real Time, regia), Stand-up Comedy (Ed. Dino Audino), Fata e Strega (Ed. Gruppo Abele, con Carlo Freccero).

33 A dirlo è Nicola De Pisapia Ricercatore del Dipartimento di Psicologia e Scienze Cognitive dell’Università di Trento in UniTrentoMAG del 27.03.2025.

34 Lev Semënovič Vygotskij (Orša, 17 novembre 1896 – Mosca, 11 giugno 1934) è stato psicologo e pedagogista sovietico, padre della scuola storico-culturale. In una prima fase, dal 1915 e il 1927, Vygotskij si occupò principalmente di critica letteraria e Psicologia dell’arte e iniziò ad interessarsi all’applicazione della psicologia nell’educazione.

35 “Nello sviluppo dei bambini mentalmente ritardati, come nello sviluppo di ogni bambino aggravato da un deficit, esistono dei processi che sono originati dal fatto che l’organismo e la personalità del bambino reagiscono alle difficoltà che incontrano, reagiscono alla propria insuffi- cienza e nel processo di sviluppo, nel processo di adattamento attivo all’ambiente, essi elaborano una serie di funzioni, grazie alle quali compen- sano, correggono e sostituiscono le insufficienze”(vd. VYGOTSKIJ L.S., Fondamenti di difettologia, Bulzoni, Bulzoni, 1986, p. 226).

36 Così Algardi in Il plagio letterario e il carattere creativo dell’opera, Giuffré, Milano, 1966, pag. 81 ss.

37 Si pensi ad esempio alle opere cadute in pubblico dominio con la conseguente loro libera fruizione e accesso, nonché utilizzo per la loro digitalizzazione.

38 L’art. 2575 c.c. così recita: “Formano oggetto del diritto di autore le opere dell’ingegno di carattere creativo che appartengono alle scienze, alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all’architettura, al teatro e alla cinematografia, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione”.

39 Cfr. Rivista Giuridica Sarda n. 3/23.

40 Nel caso di specie, il Tribunale di Cagliari nell’ordinanza citata dice: “Così, nella lavorazione della pietra, ciò si coglie nel materiale scelto, nel tipo di suono ricercato, nella lavorazione, nel tipo di intagli, nella figura creata e nei rimandi culturali ricercati dall’artista, tutti elementi che conferiscono alla pietra intagliata (il modello) quelle caratteristiche individualizzanti che la rendono originale, figlia del mondo riflesso dell’artista”.

41 Cfr. Negri‐Clementi, G., Stabile, S., L’arte e il diritto d’autore, in Negri‐Clementi, G. (a cura di), Il diritto dell’arte ‐ L’arte, il diritto e il mercato, Skira, 2012, p. 65.

42 Nella specie, è stata riconosciuta la protezione accordata dalla norma de qua alla fotografia di un dipinto sull’assunto che essa non ne costituiva una semplice riproduzione – in quanto tale esclusa testualmente, ex art. 87 legge 633 del 1941 dalla protezione del diritto d’autore – bensì una vera e propria elaborazione, come tale sufficiente a giustificare l’assunto che si trattasse, per l’appunto, di opera protetta.

43 in AIDA, 2007, 1155, pp. 815‐818.

44 Eduardo Piola Caselli (Livorno, 2 marzo 1868 – Roma, 20 giugno 1943) è stato un magistrato, giurista e politico italiano, che si è occupato tra le altre cose della riforma della legislazione amministrativa, politica ed economica dell’Italia, in particolare rappresentò l’Italia nella Conferenza Diplomatica di Roma del 1928 e nella Revisione della Convenzione di Berna per la protezione delle opere letterarie, e poi a Londra nel 1934 per la revisione della Convenzione di Parigi per la protezione della Proprietà Industriale.

45 cfr. PIOLA CASELLI, Trattato del diritto d’autore e del contratto di edizione, II ed., Marghieri-Utet, Napoli-Torino, 1927 e PIOLA CASELLI, Codice del diritto d’autore, Utet, Torino, 1943.

46 CRUGNOLA, Il requisito della creatività in materia di fotografia, 353; BOCCA, La tutela della fotografia tra diritto d’autore, diritti connessi e nuove tecnologie,, 375 ss.; DELL’ARTE, Fotografia e diritto, Experta, Forlì, 2004, p. 53.

47 Così ARE, L’oggetto del diritto d’autore, Giuffré, Milano, 1963, pp. 185 ss.

48 ELSTER, Delimitazione del concetto dell’opera tutelabile dal diritto d’autore, in IDA 1936, pp. 307 ss.

49 Art. 1 comma 2° del Trattato dell’OMPI.

50 App. Milano, 17 marzo 2000, in AIDA, 2001, p. 762 ss. Sulle oscillazioni della creatività richiesta ai fini della protezione è emblematica l’esperienza delle opere fotografiche, oggi tutelabili sotto tre forme (e con contenuti) differenti: le fotografie creative, ex art. 2, n. 7, l. aut. (tutelate a seguito del DPR n. 19/1979), quelle semplici e quelle di mera documentazione (ex artt. 87 ss., l. aut.). La tripartizione non ha comunque risolto il problema della creatività richiesta, alimentando anzi i dubbi sulla protezione di una fotografia quale opera creativa oppure quale opera semplice tutelata dal diritto connesso.

51 Corte giust. UE, 16 luglio 2009, Infopaq International A/S c. Danske Dagblades Forening (Infopaq I), C-5/08, in Dir. aut., 2009, p. 640 ss., con nota di Mari, Rassegne stampa digitali e 11 parole d’autore; e Corte giust. UE, 17 gennaio 2012, Infopaq Interna- tional A/S c. Danske Dagblades Forening (Infopaq II), C-302/10, per il cui commento v. Fabbio, Opere protette e requisiti di tutela nel diritto d’autore UE, in AIDA, 2016, pp. 281 ss.

52 Cfr. Auteri, Diritto di autore. L’oggetto, in Aa.Vv., Diritto industriale. Proprietà intellettuale e concorrenza, Torino, 2020, pp. 635 ss. Ricolfi, Il diritto di autore, in Abriani-Cottino-Ricolfi (a cura di), Diritto industriale, Padova, 2001, pp. 361 ss.

53 Distinzione facilmente individuabile per le opere letterarie, dove la forma esterna è costituita dall’insieme delle parole da cui l’opera è composta, mentre la forma interna, è la struttura in cui è organizzata l’opera (ad esempio la sequenza della trama, l’ordine dei capitoli, ecc.). Quello che non è oggetto di tutela è il contenuto, ossia l’idea, o l’insegnamento, che si può trarre o che è comunicato dall’opera (cfr. Autieri, op. citata).

54 Trib. Monza ordinanza del 26 maggio 1994, in AIDA, 1994, p. 277 anche Trib. Milano, 20 febbraio 2019, in AIDA, 2019, p. 740 ss.; e Cass., 27 luglio 2017, n. 18633

55 Trib. Milano, 8 gennaio 1979, in IDA, 1979, p. 52 ss.; Trib. Milano, 4 febbraio 1982, ivi, 1982, p. 278 ss.; Trib. Roma, 28 marzo 1995, in AIDA, 1996, p. 390 ss.

56 Trib. Torino, 28 luglio, 2010, in Dir. ind., 2011, p. 264 ss.; Tribunale di Roma, 24 gennaio 2013: “Non può inibirsi, con provvedimento d’urgenza, l’uso dell’espressione ‘Italia. Bene comune’, in funzione nn di segno distintivo ma di slogan promozionale di un partito politico, a tutela dei segni – corrispondenti a espressioni di uso corrente – ‘bene comune’ e ‘per il bene comune’, di cui altro movimento politico ha chiesto la registrazione del marchio”.

57 Trib. Bologna, 1° febbraio 2013, in AIDA, 2014, pp. 841 ss.

58 Cass., 30 aprile 2020, n. 8433, in Dir. ind., 2021, pp. 355 ss.,

59 Trib. Venezia, 3 agosto 2011, in Riv. dir. ind., 2013, II, pp. 7 ss.

60 Cass., 19 ottobre 2012, n. 18037

61 Si parla di arte concettuale in riferimento a quella che “si libera dalla sottomissione al materiale volgendosi prevalentemente alla progettazione e all’ideazione di un’opera, alla concettualizzazione di un’immagine” (Enciclopedia Treccani). L’espressione è stata riferita inizialmente alla produzione di artisti come Kosuth, Barry, André e, in seguito, ai gruppi inglesi Art-Language e Analytical Art, i quali indagavano gli attributi tradizionali dell’opera d’arte per capire quali fossero caratterizzanti. Poi l’espressione arte concettuale è stata adoperata non solo per indicare gli artisti analitici ma anche quelli che, attraverso oggetti o, più spesso, comportamenti, si richiamvano a concetti di qualsiasi natura.

62 LEWITT, Paragraphs on Conceptual Art, in Artforum, giugno 1967: “in conceptual art the idea or concept is the most important aspect of the work. When an artist uses a conceptual form of art, it means that all of the planning and decisions are made beforehand, and the execution is a perfunctory affair. The idea becomes a machine that makes the art”.

63 Daniel Druet è un artista francese nato nel 1941, noto per le sue sculture in cera. Per per dieci anni è stato lo scultore ufficiale del Musée Grévin di Parigi, per cui ha realizzato, ad esempio, le statue di Marcel Duchamp, Picasso o Marguerite Yourcenar. Nel 1999 ha avviato una collaborazione con Maurizio Cattelan.

64 Le sculture realizzate da Druet tra il 1999 e il 2006 su impulso e richiesta di Cattelan sono La nona ora (1999), La rivoluzione siamo noi (2000), Piccolo Cattelan da Rotterdam (2000), Him (2001), Frank e Jamie (2002), Stephanie (2002), Betsy (2003) e Now (2004).

65 Maurizio Cattelan (Padova, 21 settembre 1960) è un artista italiano.

66 La “Nona Ora” raffigura Papa Giovanni Paolo II colpito da un meteorite.

67 “Him” detto il “piccolo Hitler”.

68 Sentenza del Tribunale di Parigi

69 Rivista Fineste sull’arte, 10.06.2024.

70 Sentenza del Tribunale di Parigi.

71 Laura Novello, Marcel Duchamp alla GNAM, su ArtsLife, 21 ottobre 2013.

72 Il titolo originario è “Roue de biciclette”, realizzata dallo scultore dadaista Marcel Duchamp, è una ruota di bicicletta fissata su di uno sgabello tramite la forcella di un telaio.

73 Rivista Bazar, 13.03.2023.

74 La norma sul cosiddetto “fair use”, che ammette l’uso lecito del lavoro altrui protetto da copyright, valutando caso per caso questi quattro criteri: la finalità e la natura dell’utilizzo (commerciale o con finalità educativa, o non lucrativa, ecc.); la natura dell’opera utilizzata; la quantità e l’importanza della parte dell’opera utilizzata rispetto alla sua interezza;le conseguenze portate dall’appropriazione sul mercato potenziale o sul valore dell’opera utilizzata.

75 Il fair use è una dottrina legale statunitense che promuove la libertà di espressione e consente l’uso di opere protette da copyright, pur in assenza del permesso del legittimo titolare, in presenza di determinate circostanze. È codificato nella sezione 107 del Copyright Act degli Stati Uniti e prevede che l’uso equo di un’opera protetta da copyright per scopi come critica, commento, cronaca, insegnamento, studio o ricerca non costituisca una violazione del copyright. Bisogna sottolineare che il fair use non è un’eccezione la ma una regola.

76 Cfr. https://www.corradini.it/la-appropriation-art-come-espressione-artistica-in-deroga-al-diritto-dautore.

77 Cfr. https://www.corradini.it/la-appropriation-art-come-espressione-artistica-in-deroga-al-diritto-dautore.

78 È un’opera letteraria, artistica, musicale in cui l’autore ha volutamente imitato lo stile di un altro autore (o di altri autori) oppure in cui l’opera è frutto dell’union di brani di opere diverse di un solo autore o di più autori che utilizzano stili e linguaggi diversi (Enciclopedia Treccani).

79 Cfr. https://www.legalforcreativity.it/appropriation-art-diritto-autore-copyright.

80 Sentenza pronunciata nella causa Johan Deckmyn e Vrijheidsfonds VZW c. Helena Vandersteen, Christiane Vandersteen, Liliana Vandersteen, Isabelle Vandersteen, Rita Dupont, Amoras II CVOH e WPG Uitgevers Belgie.

81 Nella versione francese sono i fumetti Bob et Bobette.

82 Continua la sentenza: “Ciò premesso, l’applicazione, in una situazione concreta, dell’eccezione per parodia, ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), della direttiva 2001/29, deve rispettare un giusto equilibrio tra, da un lato, gli interessi e i diritti delle persone indicate agli articoli 2 e 3 di tale direttiva e, dall’altro, la libertà di espressione dell’utente di un’opera protetta, il quale si avvalga dell’eccezione per parodia ai sensi del citato articolo 5, paragrafo 3, lettera k). Spetta al giudice del rinvio valutare, alla luce di tutte le circostanze del caso di specie, se – partendo dal presupposto che il disegno di cui al procedimento principale presenti le suddette caratteristiche essenziali della parodia – l’applicazione dell’eccezione per parodia, ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 3, lettera k), della direttiva 2001/29, rispetti tale giusto equilibrio”.

83 Il disegno e la realizzazione del pupazzo é del 1979.

84 “In tema di diritto d’autore, la fattispecie del plagio di un’opera altrui non è data soltanto dal ‘plagio semplice o mero plagio’ e dalla ‘contraffazione’ dell’opera tutelata ma anche dal cosiddetto ‘plagio evolutivo’, che costituisce un’ipotesi più complessa del fenomeno plagiario in quanto integra una distinzione solo formale delle opere comparate, sicché la nuova, per quanto non sia pedissequamente imitativa o riproduttiva dell’originaria, per il tratto sostanzialmente rielaborativo dell’intervento eseguito su quest’ultima, si traduce non già in un’opera originale ed individuale, per quanto ispirata da quella preesistente, ma nell’abusiva e non autorizzata rielaborazione di quest’ultima, compiuta in violazione degli artt. 4 e 18 della legge n. 633 del 1941” (sentenza della Corte di Cassazione).

85 Cfr. sentenza citata.

86 Cfr. sentenza citata.

87 Rivista Artribune, 27.07.2019.

88 In questo senso depone la sentenza della Corte di Cassazione, 26 gennaio 2018, n. 2039, in ordine al caso delle contraffazioni delle opere di Emilio Vedova, dove i giudici hanno valutato che le opere successive di De Lutti si fossero appropriate del significato espressivo delle creazioni precedenti e le hanno pertanto ritenute una violazione dei diritti del noto maestro.

Paola Calvano

Creatività e originalità dell’opera dell’ingegno attraverso la giurisprudenza nazionale e sovranazionale

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