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Zito, L. (2026). Oltre il forum internum: libertà cognitiva e stati mentali pre-espressivi. Aequitas Magazine, 5, 1-19.
DOI: https://doi.org/10.5281/zenodo.20023026
ABSTRACT (EN) This article addresses whether and to what extent pre-expressive mental states – cognitive, emotional and deliberative processes that unfold prior to any externalisation of thought – can be adequately protected within existing constitutional frameworks. It argues that the traditional notion of forum internum rests on an implicit technological premise – the physical inaccessibility of the mind – which is being progressively eroded by advances in computational neuroscience and brain-reading technologies, thereby generating a structural normative gap. Drawing on comparative constitutional methodology, the case law of the European Court of Human Rights, the Court of Justice of the European Union and national apex courts, as well as recent empirical developments in the neurotechnology market, the article proposes a reconstruction of cognitive liberty as a fundamental right with a tripartite structure: an absolute core prohibiting non-consensual access to pre-expressive states; a waivable sphere governed by neurally-qualified informed consent; and a procedural framework of structural safeguards. This architecture is complemented by a five-phase reinforced proportionality test – an extension of the European Verhältnismäßigkeitsgrundsatz – whose fifth phase, assessing the cognitive chilling effect, constitutes the article’s primary original contribution. The test is applied to three analytically constructed scenarios, demonstrating its operational viability. Rather than positing a wholly new right, the article shows that pre-expressive mental states represent a functionally irreducible dimension of existing fundamental rights that cannot be adequately protected through interpretative extension alone. It concludes by advancing concrete de lege ferenda proposals at constitutional, European and international levels.
ABSTRACT (IT) Il contributo affronta la questione se e in quale misura gli stati mentali pre-espressivi – processi cognitivi, emotivi e deliberativi che precedono qualsiasi esteriorizzazione del pensiero – possano essere adeguatamente tutelati nell’ambito delle categorie costituzionali esistenti. L’analisi muove dalla constatazione che il tradizionale forum internum riposa su un presupposto tecnologico implicito – l’inaccessibilità fisica della mente – oggi progressivamente eroso dalle neuroscienze computazionali e dalle tecnologie di brain-reading, generando una lacuna normativa strutturale. Attraverso il metodo comparato, il riferimento alla giurisprudenza della Corte EDU, della Corte di Giustizia UE e delle principali corti costituzionali, nonché ai recenti sviluppi empirici del mercato delle neurotecnologie, l’articolo propone una ricostruzione della libertà cognitiva come diritto fondamentale a struttura tripartita: un nucleo assoluto che vieta l’accesso non consensuale agli stati pre-espressivi; una sfera disponibile regolata dal consenso informato neuralmente qualificato; un perimetro procedurale di garanzie strutturali. A tale architettura si affianca un test di proporzionalità rafforzato a cinque fasi – estensione del Verhältnismäßigkeitsgrundsatz – la cui quinta fase, relativa all’effetto di conformazione cognitiva, costituisce il contributo originale centrale. Il test è applicato a tre casi simulati, dimostrandone la praticabilità operativa. Il contributo non introduce un diritto nuovo in senso ontologico, ma dimostra che gli stati mentali pre-espressivi rappresentano una dimensione funzionalmente irriducibile dei diritti fondamentali esistenti, non adeguatamente tutelabile mediante sola interpretazione evolutiva, proponendo conseguenti soluzioni de lege ferenda a livello costituzionale, europeo e internazionale.
SOMMARIO: 1. Introduzione: il territorio non regolato della mente pre-espressiva – 2. Il forum internum nella dogmatica costituzionale: origini, contenuti e limiti strutturali – 3. Gli stati mentali pre-espressivi: definizione, rilevanza neuroscientifica e qualificazione giuridica – 4. Obiezioni critiche: analisi sistematica e confutazione – 5. La libertà cognitiva come diritto fondamentale: struttura tripartita e test di proporzionalità rafforzato – 6. Comparazione sistematica e prospettive de lege ferenda – 7. Conclusioni operative: orientamenti per giudici, legislatori e operatori.
“Chiusi gli occhi e iniziai a danzare. Mentre danzavo, raggiunsi un posto diverso. Ero nell’Opera e Rudolf Nureyev era il mio partner. Non ero lì. Sopravvissi perché ero altrove.”
Edith Eva Eger, The Choice (2017)
1. Introduzione: il territorio non regolato della mente pre-espressiva
La riflessione giuridica sulla libertà cognitiva trova una delle sue più potenti conferme non nella teoria, ma nella storia. Quando, nel 1944, Edith Eva Eger venne deportata ad Auschwitz e costretta a danzare davanti a chi aveva appena deciso la sorte della madre, il suo corpo era interamente esposto al potere; la sua mente, invece, no.1
In quell’atto estremo, ella operò una scissione radicale tra dimensione fisica e dimensione interiore, rifugiandosi in uno spazio mentale sottratto a qualsiasi forma di dominio esterno.
Quella esperienza, lungi dall’essere soltanto una testimonianza storica, rivela una verità giuridica di fondo: l’esistenza di una sfera interiore che precede ogni manifestazione del pensiero e che, proprio in quanto tale, costituisce il nucleo ultimo dell’autonomia individuale. L’intuizione — secondo cui nessuno può sottrarre ciò che appartiene alla mente — può essere letta, in chiave costituzionale, come l’intuizione originaria di un bene giuridico che il diritto positivo non ha ancora pienamente tematizzato.
È precisamente in questa zona — anteriore alla parola, al comportamento, alla stessa intenzione compiutamente formata — che si collocano gli stati mentali pre-espressivi. Se, storicamente, tale sfera è rimasta al riparo da interferenze in ragione della sua intrinseca inaccessibilità tecnica, lo sviluppo delle neuroscienze computazionali e delle tecnologie di brain-reading ne ha progressivamente eroso i confini, trasformando ciò che era ontologicamente inviolabile in qualcosa di potenzialmente accessibile.
La storia del diritto costituzionale moderno può essere letta come una progressiva estensione delle tutele verso sfere sempre più intime dell’individuo: dalla integrità fisica alla libertà di coscienza, dalla privacy informazionale alla protezione dei dati personali. Tuttavia, tutte queste categorie condividono un presupposto implicito: che la dimensione interna del pensiero, finché non esteriorizzata, resti sottratta per definizione a ogni forma di conoscibilità esterna. È proprio tale presupposto che il mutamento tecnologico mette oggi radicalmente in crisi.
L’interrogativo che si impone alla scienza giuridica contemporanea è dunque strutturale: può il diritto continuare a presupporre l’inviolabilità della mente come dato naturale, oppure deve riconoscerla come oggetto di tutela normativa esplicita? La sfera che ha consentito, anche nei contesti più estremi, una forma di resistenza interiore al potere può ancora essere considerata garantita per inerzia, o richiede una rifondazione dogmatica capace di proteggerla da forme di intrusione tecnologica fino a pochi anni fa impensabili?
In tale prospettiva, il presente contributo non assume che la libertà cognitiva debba necessariamente configurarsi come un diritto ontologicamente nuovo in senso assoluto. Piuttosto, esso dimostra che le categorie giuridiche esistenti — pur fondamentali — presentano limiti strutturali nella regolazione della fase pre-espressiva degli stati mentali, in ragione del presupposto tecnologico implicito su cui sono state costruite. La nozione di stati mentali pre-espressivi viene pertanto proposta come categoria funzionale, idonea a rendere visibile una lacuna normativa che non può essere adeguatamente colmata mediante sola interpretazione evolutiva.
L’articolo è strutturato in sette sezioni principali. Le Sezioni 2 e 3 ricostruiscono il quadro dogmatico del forum internum e definiscono la categoria giuridica di stato mentale pre-espressivo. La Sezione 4 è dedicata alle quattro principali obiezioni teoriche e alla loro sistematica confutazione. La Sezione 5 elabora l’architettura tripartita della libertà cognitiva e sviluppa il test di proporzionalità rafforzato a cinque fasi attraverso tre casi simulati, presentati in forma discorsiva. La Sezione 6 offre la comparazione sistematica tra giurisdizioni e le proposte de lege ferenda. La Sezione 7 contiene le conclusioni operative.
2. Il forum internum nella dogmatica costituzionale: origini, contenuti e limiti strutturali
2.1. Genesi storica e fondamento filosofico
La nozione di forum internum — lo spazio interiore inviolabile nel quale si dispiega la vita della coscienza, impermeabile a qualsiasi ingerenza esterna — ha radici profonde tanto nella tradizione filosofica occidentale quanto nell’elaborazione teologico-giuridica medievale e moderna. La dicotomia fra foro interno e foro esterno era già presente nella canonistica medievale per distinguere la giurisdizione della coscienza da quella della Chiesa istituzionale; e nel pensiero politico liberale classico ha trovato la sua più compiuta sistematizzazione nell’opera di John Stuart Mill, per il quale il dominio interiore della coscienza costituiva la prima e più essenziale di tutte le libertà civili.
Nel contesto costituzionale contemporaneo, il forum internum costituisce il nucleo assolutamente inviolabile della libertà di pensiero, coscienza e religione. La Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha ripetutamente affermato — da Kokkinakis c. Grecia (1993) e Buscarini e altri c. San Marino (1999) fino a Eweida e altri c. Regno Unito (2013) — che l’art. 9 CEDU protegge la sfera interiore in termini assoluti, non soggetta ad alcuna restrizione ai sensi del suo secondo paragrafo. Sul piano costituzionale comparato, analoga inviolabilità è riconosciuta dall’Art. 4 GG nella lettura del Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 30, 173; BVerfGE 93, 1), dall’art. 21 della Costituzione italiana in congiunzione sistematica con gli artt. 2 e 13, e dall’art. 16 della Costituzione spagnola.
2.2. Il presupposto tecnologico implicito e la sua erosione
La forza del forum internum come categoria giuridica riposava su un presupposto implicito che non necessitava di articolazione esplicita: l’inaccessibilità tecnica della mente. La coercizione fisica non può modificare le credenze interiori; la tortura può estorcere dichiarazioni ma non trasformare convinzioni genuine; il pensiero, finché non esteriorizzato, era per definizione invisibile a occhi estranei. La tutela giuridica del forum internum era, in senso preciso, tautologica: proteggeva qualcosa che era già fisicamente inaccessibile — il medesimo rifugio che la mente di Edith Eger trovò anche quando ogni altra libertà era stata annientata.
Questo presupposto implicito viene oggi sistematicamente eroso dalle neuroscienze computazionali. Come ha argomentato Farahany (2023), le tecnologie di brain-reading trasformano il pensiero da dimensione privata assoluta a dato potenzialmente estraibile, spostando il confine dell’accessibilità verso l’interno della mente stessa. Il forum internum, concepito come barriera naturale che non necessitava di rinforzo giuridico, si rivela oggi uno spazio giuridicamente scoperto: la sua inviolabilità di fatto non garantisce più la sua inviolabilità di diritto. Il passaggio è da una inviolabilità fattuale a una vulnerabilità giuridica, e impone al costituzionalismo contemporaneo una risposta normativa esplicita.
2.3. Le tre lacune strutturali del diritto positivo
L’analisi del diritto positivo vigente rivela tre ordini di lacune strutturali nella tutela degli stati mentali pre-espressivi.
In primo luogo, il Regolamento (UE) 2016/679 (GDPR) si applica al trattamento di dati già acquisiti: presuppone che l’accesso alla mente sia già avvenuto e disciplina le successive operazioni di raccolta, elaborazione e conservazione. Non protegge la fase anteriore all’acquisizione stessa, né configura un diritto alla non-rilevazione degli stati interni.
In secondo luogo, la libertà di pensiero ex art. 9 CEDU tutela le convinzioni interiori nella misura in cui il loro titolare non le manifesti: la protezione è funzionale all’autonomia della sfera interiore rispetto all’azione comunicativa, non alla sfera interiore in quanto tale.
In terzo luogo, il diritto alla privacy neurologica — evocato in relazione all’art. 8 CEDU — rimane privo di esplicitazione giurisprudenziale diretta; il margine di apprezzamento riconosciuto agli Stati in materia di interferenze con la vita privata è strutturalmente inadeguato a fungere da protezione assoluta contro la neurorilevazione non consensuale.
3. Gli stati mentali pre-espressivi: definizione, rilevanza neuroscientifica e qualificazione giuridica
3.1. Definizione operativa
Ai fini della presente analisi si propone la seguente definizione operativa: uno stato mentale pre-espressivo è qualsiasi processo o contenuto cognitivo, affettivo o conativo che si svolge nell’ambito dell’attività neurologica di un soggetto prima che quest’ultimo abbia intrapreso, con atto volontario, qualsiasi forma di esteriorizzazione del medesimo processo o contenuto.2
La definizione include, a titolo non esaustivo: intenzioni deliberative in corso di formazione; preferenze politiche, religiose, sessuali o ideologiche non dichiarate; stati emotivi in elaborazione; processi associativi e pensiero libero non verbalizzato; giudizi valutativi non espressi; e processi decisionali nelle loro fasi preparatorie.
Cruciale è la distinzione rispetto agli stati mentali già espressi: la manifestazione — anche solo parziale, anche solo potenziale — segna la soglia oltre la quale operano le tutele classiche della libertà di espressione. Prima di tale soglia, nel dominio pre-espressivo, si apre uno spazio giuridicamente non governato che le categorie normative esistenti non sono strutturalmente in grado di disciplinare.
3.2. Il dato neuroscientific e i limiti epistemici
Le neuroscienze computazionali hanno compiuto negli ultimi due decenni progressi di straordinaria rilevanza giuridica. Gli studi di Huth et al. (2023) hanno dimostrato che il contenuto narrativo di pensieri non verbalizzati può essere ricostruito da registrazioni fMRI con notevole fedeltà semantica. I lavori di Willett et al. (2021, 2023) hanno consentito di decodificare intenzioni motorie rimanenti nella fase pre-espressiva. Il gruppo di Lindquist ha dimostrato che stati emotivi specifici — paura, rabbia, disgusto — possono essere identificati con significatività statistica dalla sola attività neurale, senza alcuna manifestazione comportamentale esterna.3
È tuttavia epistemologicamente essenziale confrontarsi direttamente con i limiti metodologici di questi risultati. Tre limitazioni meritano attenzione particolare. Prima, il problema della sottodeterminazione: lo stesso pattern di attivazione neurale può essere compatibile con più stati mentali distinti, rendendo scientificamente contestabile l’attribuzione di uno specifico contenuto pre-espressivo a livello individuale.
Seconda, il ricorso all’inferenza probabilistica: i sistemi attuali di decodifica neurale producono output probabilistici, non certezze, e la traduzione di regolarità statistiche a livello di popolazione in attribuzioni individuali implica salti inferenziali che il diritto deve scrutinare con rigore.
Terza, il problema della validità ecologica: i modelli di decodifica derivati in laboratorio hanno trasferibilità limitata a contesti naturalistici. Questi limiti non indeboliscono l’argomento normativo per la protezione — lo rafforzano, poiché tecnologia intrusiva combinata con inaffidabilità epistemica crea un ambiente regolatorio particolarmente pericoloso — ma devono essere resi espliciti per impedire che il quadro giuridico riposi su premesse scientifiche inflazionate.
3.3. L’argomento fondativo tripartito
Il fondamento giuridico della tutela degli stati mentali pre-espressivi riposa su tre argomenti distinti ma convergenti. L’argomento della dignità: la sfera interiore costituisce il substrato dell’identità personale; il suo accesso non consensuale viola la dignità umana nella sua dimensione più radicale, analoga a quella tutelata dal divieto assoluto di tortura (art. 3 CEDU). L’argomento della libertà epistemica: la consapevolezza di essere sottoposti a rilevazione degli stati mentali produce conformità cognitiva — un effetto di conformazione cognitiva della mente — che pregiudica la libertà stessa del pensiero, non solo la sua manifestazione. La libertà epistemica — la libertà di detenere, esplorare e rivedere credenze senza osservazione esterna — non è riducibile alla libertà espressiva e porta un peso normativo autonomo. L’argomento della democrazia strutturale: la protezione degli stati pre-espressivi è precondizione strutturale per il funzionamento dei sistemi democratici, i quali presuppongono un dominio privato di deliberazione in cui i cittadini elaborino liberamente le proprie preferenze politiche. Una democrazia di menti sorvegliate è, nel senso tecnico più preciso, un ossimoro.
4. Obiezioni critiche: analisi sistematica e confutazione
Una proposta di configurazione di un nuovo bene giuridico fondamentale non può essere scientificamente credibile se non affronta, con pieno rigore, le obiezioni che la dottrina critica le muove. Vengono qui esaminate quattro obiezioni di rilevanza teorica centrale, con le relative confutazioni.
4.1. Il redundancy argument: le categorie esistenti sono sufficienti
L’obiezione più comune è di ordine sistematico: i diritti fondamentali esistenti — libertà di pensiero, privacy, protezione dei dati — sarebbero sufficienti, attraverso interpretazione evolutiva, a coprire la tutela degli stati mentali pre-espressivi. La creazione di una categoria autonoma sarebbe superflua — in violazione del principio del rasoio di Occam applicato alla dogmatica dei diritti — e potenzialmente destabilizzante per la coerenza del sistema.4
Tale obiezione risulta particolarmente rilevante nella misura in cui la proposta potrebbe essere interpretata come introduzione di una categoria ontologicamente nuova. Tuttavia, l’argomento sviluppato nel presente lavoro si colloca su un piano differente: esso non postula la necessità di un nuovo diritto in senso ontologico, ma evidenzia una discontinuità funzionale tra le categorie esistenti e la dimensione pre-espressiva, che rende inadeguata la loro applicazione senza una riformulazione sistematica.
La confutazione opera a tre livelli. Strutturalmente: il GDPR disciplina il trattamento dei dati dopo l’acquisizione, non l’acquisizione stessa; l’art. 9 CEDU protegge le convinzioni interiori contro la manifestazione forzata, non contro la rilevazione tecnologica. Non si tratta di lacune colmabili interpretativamente, ma di limiti strutturali di norme concepite per contesti tecnologici radicalmente diversi. Costituzionalmente: l’interpretazione evolutiva opera sempre entro limiti di tenuta testuale; forzare l’art. 8 CEDU fino a includere un divieto assoluto di neurorilevazione pre-espressiva sposterebbe una scelta di tale rilevanza dal legislatore democraticamente legittimato alla discrezionalità giudiziaria.
Sotto il profilo architetturale: le categorie esistenti generano protezioni relative e bilanciabili; la struttura tripartita proposta — con il suo nucleo assoluto — risponde a un’esigenza che nessuna norma derogabile può strutturalmente soddisfare. Il redundancy argument dimostra troppo: con la medesima logica si sarebbe dovuto sconsigliare il riconoscimento della protezione dei dati personali come diritto autonomo distinto dalla privacy, operazione oggi universalmente accettata nel diritto costituzionale europeo.
4.2. L’inflation argument: proliferazione e svalutazione dei diritti
La seconda obiezione è che la creazione di nuovi diritti fondamentali — specialmente quando ampi e assoluti nel loro ambito — produce inflazione del catalogo dei diritti, con effetto paradossale di svalutazione. Questa obiezione merita seria considerazione, ma non prevale per tre ragioni. Analiticamente: la libertà cognitiva non è creata arbitrariamente; è il riconoscimento esplicito di un bene giuridico implicitamente presupposto dall’intera tradizione liberal-costituzionalista, che le circostanze tecnologiche rendono ora urgente rendere esplicito.
Sotto io profilo architetturale: la struttura tripartita confina il regime assoluto al nucleo minimo, lasciando alle sfere disponibile e procedurale un regime di bilanciamento ordinato; il rischio inflazionistico è contenuto dall’architettura stessa del diritto. Storicamente: ogni diritto fondamentale era ‘nuovo’ al momento della sua prima enunciazione e ha fronteggiato obiezioni identiche.
4.3. Gli hard cases penalistici: sicurezza, prova e imputabilità
La terza — e più seria — obiezione riguarda i casi limite di diritto penale: contrasto al terrorismo, prova penale dell’intenzione al momento del fatto, e psichiatria forense. L’architettura tripartita è progettata proprio per resistere alla pressione dei casi limite sul nucleo assoluto, mentre accoglie interessi legittimi ai livelli della sfera disponibile e del perimetro procedurale. L’esistenza di hard cases non è una confutazione del nucleo assoluto, ma un test della robustezza della sua giustificazione.5
Sul contrasto al terrorismo: l’ordinamento giuridico liberale è strutturalmente immune alla punizione del mero pensiero — cogitationis poenam nemo patitur — non perché le intenzioni siano considerate irrilevanti, ma perché il problema della sottodeterminazione rende inaffidabile l’attribuzione individuale di specifiche intenzioni pre-criminali (con conseguente fallimento della Fase 1 del test di proporzionalità rafforzato), gli strumenti investigativi tradizionali restano disponibili e meno invasivi (Fase 2 fallita), e la valutazione dell’effetto di conformazione cognitiva — Fase 5 del test — infligge il colpo sistemico decisivo: la consapevolezza universale della possibilità di sorveglianza mentale produrrebbe una conformità di menti incompatibile con l’autogoverno democratico.
Sulla prova penale: la neuroscienze forense già utilizza dati neurali per valutare la capacità di intendere e di volere attraverso strumenti diagnostici consensuali nell’ambito di garanzie procedurali. L’accesso non consensuale agli stati pre-espressivi non è un’alternativa meno invasiva ma una misura categoricamente più invasiva che compromette il principio nemo tenetur se detegere nella sua applicazione più profonda: il divieto di estrazione coatta del pensiero inespresso. L’assenza di consenso risolve il caso a livello della sfera disponibile, con applicazione del divieto categorico.
Sulla psichiatria forense: questo è lo scenario più sfumato, e quello in cui l’architettura tripartita dimostra la sua flessibilità. L’accesso consensuale agli stati pre-espressivi nell’ambito di una relazione terapeutica, orientato esclusivamente al beneficio del paziente e soggetto a divieto assoluto di utilizzo nei procedimenti contenziosi, opera interamente nell’ambito della sfera disponibile e non deroga al nucleo assoluto. L’eccezione dimostra non la fragilità del diritto proposto, ma la progettazione intelligente della sua architettura.
4.4. La precisazione del tipo ideale costituzionale
Un’ulteriore obiezione, particolarmente probabile da parte di studiosi formati nella tradizione costituzionale nordamericana, riguarda l’applicabilità pratica di un divieto assoluto dati i poteri statali esistenti in materia di sicurezza nazionale. Lo statuto epistemologico del nucleo assoluto deve pertanto essere esplicitato. Il divieto assoluto di accesso non consensuale agli stati mentali pre-espressivi è avanzato qui, in prima istanza, come tipo ideale costituzionale in senso weberiano: un modello normativamente costruito che chiarisce le esigenze strutturali della dignità umana e della libertà cognitiva a livello di principio.6
Nel suo registro giuridico immediato — quello disponibile alle corti nell’attualità — esso funziona, in qualche misura, come un divieto presuntivo soggetto alla giustificazione più cogente, piuttosto che come una regola categorica di applicazione positiva immediata.
5. La libertà cognitiva come diritto fondamentale: struttura tripartita e test di proporzionalità rafforzato
5.1. L’architettura tripartita
La libertà cognitiva è ricostruita come diritto fondamentale a struttura tripartita, corrispondente a tre distinti livelli di tutela con regimi normativi differenziati.
Il primo livello — il nucleo assoluto — consiste nel divieto assoluto di accesso non consensuale agli stati mentali pre-espressivi mediante qualsiasi mezzo tecnologico, inclusi sistemi di neuroimaging, brain-computer interface, sistemi di riconoscimento emotivo computazionale e inferenza psicologica algoritmica. La sua ratio è identica a quella che esclude la tortura dal bilanciamento con interessi collettivi (art. 3 CEDU, non derogabile ex art. 15 §2 CEDU).
Il secondo livello — la sfera disponibile — comprende il diritto del soggetto di controllare l’accesso ai propri stati mentali pre-espressivi nell’ambito di relazioni giuridiche consenzienti: trattamento terapeutico, ricerca scientifica approvata con protocollo etico, comunicazione volontaria via BCI per persone con gravi disabilità motorie. È governato dal principio del consenso informato neuralmente qualificato, che richiede standard superiori al consenso ordinario — autorizzazione specifica, granulare, revocabile e limitata alla finalità dichiarata.
Il terzo livello — il perimetro procedurale — comprende l’insieme delle garanzie strutturali che presiedono a qualsiasi misura statale o privata in grado di interferire con la sfera pre-espressiva anche in modo mediato: obblighi di trasparenza algoritmica, regole sull’uso di dati neurali nei procedimenti giurisdizionali, limiti alla commercializzazione delle tecnologie di brain-reading, standard di sicurezza per i dispositivi impiantabili, e divieto di utilizzo di dati neurali in contesti lavorativi, assicurativi e creditizi.
5.2. Il test di proporzionalità rafforzato a cinque fasi
Per le misure statali che incidono sulla sfera disponibile e sul perimetro procedurale — restando il nucleo assoluto categoricamente off-limits — si propone un test di proporzionalità rafforzato a cinque fasi. Le prime tre fasi corrispondono alle componenti classiche del Verhältnismäßigkeitsgrundsatz europeo, ossia il principio di proporzionalità, nella sua articolazione in idoneità, necessità e proporzionalità in senso stretto, quale criterio generale di controllo delle limitazioni ai diritti fondamentali.
La Fase 1 verifica dunque l’idoneità tecnica della misura, tenendo conto dei margini di errore degli strumenti di neurorilevazione a livello individuale; la Fase 2 verifica la necessità mediante il principio di sussidiarietà cognitiva, che impone di privilegiare invariabilmente strumenti meno invasivi della sfera pre-espressiva; la Fase 3 verifica la proporzionalità in senso stretto, assegnando alla libertà cognitiva un peso superiore agli interessi ordinari in ragione del suo ruolo fondativo nel sistema dei diritti.
La Fase 4 — aggiuntiva rispetto allo schema classico — verifica se sia possibile raggiungere lo scopo perseguito senza accedere agli stati mentali pre-espressivi, anche attraverso sorveglianza comportamentale o analisi di dati già esteriorizzati.7
La Fase 5 — valutazione dell’effetto di conformazione cognitiva — costituisce il contributo originale centrale dell’articolo. Il pensiero non si svolge liberamente se il soggetto sa o teme di essere osservato: la sola osservabilità potenziale è essa stessa un vincolo alla libertà cognitiva, indipendentemente da qualsiasi rilevazione concreta. Il diritto deve prendere in carico non solo le violazioni già avvenute degli stati pre-espressivi, ma anche il mero rischio della loro possibilità, poiché tale rischio produce già, ex ante, un effetto di conformazione del pensiero incompatibile con la libertà cognitiva intesa come bene giuridico autonomo.
Naturalmente tale test non va inteso come uno schema rigido o esaustivo, ma come un modello operativo ad alta intensità garantistica, suscettibile di adattamento da parte delle corti in funzione delle specificità del caso concreto e dell’evoluzione delle conoscenze scientifiche.
Esso si configura come una estensione funzionale del Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, progettata per rispondere alle peculiarità della sfera pre-espressiva, caratterizzata da una combinazione unica di vulnerabilità tecnologica e centralità assiologica.
Dunque le cinque fasi mostrate devono essere interpretate non come passaggi formalmente sequenziali e invariabili, ma come criteri cumulativi orientati a garantire che qualsiasi interferenza con la dimensione pre-espressiva sia sottoposta al massimo livello di scrutinio giuridico, con una presunzione di illegittimità che può essere superata solo in presenza di una giustificazione particolarmente stringente.
La quinta fase, in particolare, inerente all’effetto di conformazione cognitiva, assume, in tale contesto, una funzione sistemica: essa impone al giudice di valutare non solo l’impatto immediato della misura sul singolo individuo, ma anche le conseguenze strutturali che la mera possibilità di osservazione mentale può produrre sull’ecosistema complessivo delle libertà.
5.3. Applicazione del test: tre casi simulati
L’operatività del test di proporzionalità rafforzato si illustra attraverso tre casi simulati, presentati in forma discorsiva e riferiti ai principali scenari problematici identificati dalla letteratura critica.
Il primo caso concerne la prevenzione del terrorismo mediante neurorilevazione pre-criminale. Si ipotizzi che un’autorità di pubblica sicurezza richieda autorizzazione giudiziaria per dispiegare un sistema EEG ad alta densità per la scansione neurale non consensuale di individui segnalati come potenzialmente radicalizzati, allo scopo di rilevare pattern di intenzione violenta prima che si traducano in azione.
L’applicazione del test conduce a un esito di totale inammissibilità. La Fase 1 è fallita: l’attribuzione individuale di specifiche intenzioni pre-criminali è scientificamente inaffidabile in ragione del problema della sottodeterminazione; i sistemi attuali producono output probabilistici a livello di popolazione che non possono fondare decisioni coercitive individuali. La Fase 2 è fallita: gli strumenti investigativi tradizionali — analisi delle comunicazioni, sorveglianza comportamentale, intelligence umana — restano disponibili e meno invasivi. La Fase 3 è fallita: il sacrificio della libertà cognitiva di una potenzialmente ampia popolazione non è giustificato da un beneficio di sicurezza statisticamente dimostrabile. La Fase 4 è fallita per le medesime ragioni della Fase 2. La Fase 5 produce l’effetto di conformazione cognitiva più grave concepibile: la sola conoscenza dell’esistenza di tale programma sopprimerebbe forme legittime di eterodossia politica, dissenso e pensiero non conforme che i sistemi democratici sono costituzionalmente obbligati a proteggere. La misura è pertanto inammissibile e viola il nucleo assoluto della libertà cognitiva.
Il secondo caso riguarda l’utilizzo di prove neurali non consensuali in un procedimento penale per omicidio doloso. Si ipotizzi che la pubblica accusa chieda l’ammissione come prova di una perizia neuroscientifica che, sulla base di registrazioni EEG effettuate durante una ricostruzione simulata del fatto, intende inferire lo stato intenzionale dell’imputato al momento dell’azione; l’imputato nega il consenso.
La Fase 1 è parzialmente superata: la neuroimaging forense ha compiuto progressi significativi, ma l’inferenza da pattern neurali a specifici stati intenzionali rimane scientificamente contestata a livello individuale. La Fase 2 è fallita: il sistema penale dispone di strumenti consolidati per la prova del dolo — testimonianze, movente, comportamento ante e post factum — che non richiedono accesso agli stati pre-espressivi. La Fase 4 è fallita per le stesse ragioni. La Fase 5 è grave: l’ammissibilità ordinaria di prove neurali non consensuali a carico produrrebbe un effetto di conformazione sistemico sul diritto al silenzio e sul diritto di difesa, compromettendo la sfera pre-espressiva come locus ultimo del principio nemo tenetur se detegere. La prova neurale non consensuale è quindi inammissibile in quanto viola il principio nemo tenetur se detegere (art. 6 CEDU; artt. 47-48 CDFUE) nella sua applicazione più profonda.
Il terzo caso illustra invece un’ipotesi ammissibile nell’ambito della sfera disponibile. Un paziente con locked-in syndrome presta consenso esplicito all’utilizzo di un dispositivo BCI impiantabile per tradurre stati intenzionali pre-motori in comandi di comunicazione. Il produttore intende successivamente utilizzare i dati neurali raccolti per addestrare algoritmi di decodifica emotiva a fini commerciali, senza informare il paziente.
La finalità terapeutica supera il test sotto ogni profilo: il consenso neuralmente qualificato è stato prestato, la misura è idonea, necessaria e proporzionata rispetto allo scopo terapeutico dichiarato. Tuttavia, l’utilizzo commerciale secondario dei dati non supera la Fase 2 — non è necessario per la finalità terapeutica che ha giustificato il consenso — né la Fase 3, poiché l’interesse commerciale è incommensurabile con la sfera disponibile della libertà cognitiva. La Fase 5 aggiunge un argomento sistemico decisivo: se noti, simili usi secondari inibirebbero retroattivamente la disponibilità dei pazienti a prestare consenso ai BCI terapeutici, nuocendo alla stessa finalità che la tecnologia è progettata per servire. L’esito è perciò bipartito: la finalità terapeutica è ammissibile nei limiti del consenso neuralmente qualificato per quella specifica finalità; l’utilizzo commerciale secondario è inammissibile come violazione del principio di limitazione della finalità della sfera disponibile, con conseguente applicazione delle norme in materia di responsabilità civile e delle sanzioni previste dall’art. 9 GDPR.
6. Comparazione sistematica e prospettive de lege ferenda
Negli ultimi anni, il passaggio dalla mera possibilità teorica di accesso agli stati mentali a forme embrionali di applicazione concreta ha iniziato a manifestarsi in contesti tecnologici e produttivi reali, rendendo non più differibile una riflessione giuridica strutturata.
Sul piano empirico, applicazioni di sistemi EEG e tecnologie di rilevazione neurofisiologica sono state documentate in contesti lavorativi ad alta intensità operativa — in particolare nei settori manifatturiero, dei trasporti e della sicurezza industriale — con finalità di monitoraggio dell’attenzione e dello stato emotivo dei lavoratori. Tali pratiche, pur presentate come strumenti di ottimizzazione produttiva o prevenzione del rischio, evidenziano già oggi la possibilità concreta di una traslazione della rilevazione neurocognitiva in ambito decisionale e disciplinare.
Parallelamente, il mercato delle neurotecnologie consumer-grade ha registrato una rapida espansione, con dispositivi indossabili in grado di raccogliere dati neurali o para-neurali (eye-tracking, segnali elettrofisiologici, pattern attentivi) successivamente elaborati mediante algoritmi di inferenza cognitiva. In tali contesti, la distinzione tra dato comportamentale e dato mentale tende progressivamente ad assottigliarsi, rendendo incerto il perimetro delle categorie giuridiche tradizionali.
Sul piano regolatorio, si osserva una significativa asimmetria tra velocità dell’innovazione e risposta normativa. Il Regolamento (UE) 2016/679 (GDPR), pur offrendo un regime avanzato di tutela dei dati personali, resta strutturalmente ancorato a una logica post-acquisitiva e non disciplina la fase genetica dell’accesso agli stati mentali. Analogamente, il Regolamento (UE) 2024/1689 (AI Act), pur introducendo una classificazione risk-based dei sistemi di intelligenza artificiale, non contiene disposizioni specificamente orientate alla tutela della dimensione neurocognitiva.
In ambito internazionale, iniziative di soft law — quali le raccomandazioni OCSE sull’AI e i lavori del Consiglio d’Europa in materia di neurotecnologie — indicano una crescente consapevolezza del problema, ma non hanno ancora prodotto strumenti normativi vincolanti capaci di incidere sulla fase pre-espressiva.
Questi elementi empirici e regolatori convergono nel dimostrare che la questione degli stati mentali pre-espressivi non appartiene più a un orizzonte speculativo, ma si colloca già oggi all’interno di pratiche tecnologiche emergenti. La lacuna normativa individuata non è dunque meramente teorica, ma strutturalmente attuale, e giustifica l’esigenza di una riformulazione dogmatica anticipatoria.
6.1. Panoramica comparativa
L’analisi comparativa dei principali strumenti normativi vigenti rivela una lacuna strutturale comune: nessuno di essi è stato progettato per regolare la fase pre-espressiva degli stati mentali. L’art. 9 CEDU, nella sua dimensione di forum internum, offre protezione assoluta ma limitata al solo pensiero già formato; non raggiunge la fase anteriore alla cristallizzazione dell’intenzione.
L’art. 8 CEDU, nella sua dimensione di vita privata, offre protezione relativa soggetta al bilanciamento del secondo paragrafo, con un ampio margine di apprezzamento statale e senza alcuna copertura esplicita della fase pre-espressiva. Il GDPR disciplina il trattamento dei dati dopo la loro acquisizione, lasciando interamente non regolata l’acquisizione stessa nel caso di neurorilevazione.
L’AI Act (Reg. UE 2024/1689), nonostante il suo approccio risk-based ai sistemi AI ad alto rischio, non contiene alcuna clausola neurale esplicita e non affronta il carattere sui generis dei dati derivanti dall’attività cerebrale. Il quadro proposto della libertà cognitiva — nella sua articolazione tripartita con nucleo assoluto, sfera disponibile e perimetro procedurale, governato dal test rafforzato a cinque fasi — colma questa lacuna su ciascuna delle dimensioni rilevanti.
6.2. Il sistema statunitense: I Emendamento e la questione della testimonial evidence
Il sistema costituzionale statunitense affronta la governance della mente attraverso due vettori normativi principali. Il I Emendamento, nella lettura della Corte Suprema, protegge il pensiero nella sua dimensione interna in termini assoluti: in West Virginia State Board of Education v. Barnette (1943), la Corte stabilì che il governo non può invadere la “sfera dell’intelletto e dello spirito“. Le dottrine della compelled speech (Wooley v. Maynard, 1977) e delle unconstitutional conditions applicate alla credenza (Janus v. AFSCME, 2018) comprendono implicitamente la sfera pre-espressiva.8
Il V Emendamento (privilege against self-incrimination) offre un ulteriore livello di tutela. Nel caso Schmerber v. California (1966), la Corte distinse tra testimonial evidence — coperta dal privilegio — e real or physical evidence — non coperta. La questione aperta è se la decodifica degli stati mentali pre-espressivi mediante neuroimaging costituisca testimonial evidence ai sensi del V Emendamento. La posizione dottrinale prevalente risponde affermativamente: ciò che viene estratto è contenuto cognitivo — pensiero — non semplicemente dato fisico.
Tale questione è destinata a raggiungere la Corte Suprema con l’ingresso delle prove derivate da BCI nell’arena forense. Il sistema statunitense offre una robusta tutela di libertà negativa della mente ma manca dello strumento positivo-regolatorio che la tradizione europea fornisce attraverso il diritto alla protezione dei dati: si tratta di approcci complementari, non alternativi.
6.3. Il modello cileno e il caso limite cinese
Il Cile ha adottato nel 2021 la Ley 21.383, che introduce esplicitamente la protezione dell'”attività cerebrale” e dello “sviluppo mentale” nell’art. 19 n. 1 della Constitución Política — il primo, e al momento della stesura unico, precedente di tutela costituzionale esplicita degli stati neurologici in un testo fondamentale.9 La riforma dimostra che la protezione costituzionale degli stati neurologici è giuridicamente formulabile e politicamente praticabile, pur evidenziando i limiti di una tutela nazionale unilaterale in un mercato globale delle neurotecnologie: senza coordinamento internazionale, le norme nazionali rischiano l’aggiramento mediante delocalizzazione della raccolta dei dati neurali.
La Repubblica Popolare Cinese rappresenta il caso limite dell’assenza di protezione pre-espressiva e, paradossalmente, la conferma empirica più potente della necessità della categoria qui proposta. Il dispiegamento di sistemi EEG indossabili obbligatori per monitorare l’attenzione e gli stati emotivi dei lavoratori non è un problema che il sistema giuridico cinese riconosce come tale: nella sua architettura, l’interesse collettivo dello Stato può legittimamente sovrastare la sfera interiore dell’individuo.10
Il confronto con la Cina non è comparazione tra soluzioni alternative dello stesso problema: è comparazione tra ordinamenti con premesse antropologiche divergenti, e conferma che la libertà cognitiva è un corollario strutturale della concezione liberal-democratica della persona, non un’esigenza tecnico-giuridica contingente.
6.4. Considerazioni di law and economics
Un’analisi completa delle proposte de lege ferenda deve riconoscere le dimensioni di costo regolatorio che la letteratura di law and economics porta in evidenza. Qualsiasi intervento regolatorio nel settore delle neurotecnologie genera tre categorie di costi che devono essere valutate parallelamente ai benefici protettivi.11
I costi di enforcement sono significativi: il rilevamento della neurorilevazione non consensuale è tecnicamente complesso e richiede competenze specializzate che la maggior parte delle autorità di protezione dei dati non possiede attualmente; la Neurodata Regulation proposta deve includere meccanismi dedicati e obblighi di incident reporting per i produttori. L’onere regolatorio rischia di gravare in modo sproporzionato sui piccoli innovatori, producendo potenzialmente concentrazione di mercato nel settore delle neurotecnologie; il design regolatorio deve pertanto incorporare proporzionalità tra dimensione dell’operatore e onere di compliance. Infine, una regolazione eccessivamente precauzionale rischia di ritardare lo sviluppo di neurotecnologie genuinamente benefiche, in particolare in contesti terapeutici.
La sfera disponibile e il perimetro procedurale della struttura tripartita sono progettati precisamente per preservare lo spazio di innovazione entro i confini stabiliti dal nucleo assoluto, evitando sia la paralisi regolatoria sia la permissività regolatoria.
6.5. Proposte de lege ferenda
6.5.1. Clausola costituzionale modello
Sul piano del diritto costituzionale nazionale, si propone la seguente clausola modello, formulata in modo da essere adottabile come norma autonoma o come integrazione di disposizioni esistenti sulla libertà di pensiero: “La mente individuale, compresi i processi cognitivi, emotivi e deliberativi che si svolgono anteriormente a qualsiasi manifestazione esterna, è inviolabile. L’accesso a tali processi mediante qualsiasi mezzo tecnologico senza il libero, specifico, informato e revocabile consenso del titolare è vietato. Tale divieto è assoluto e non ammette deroghe in ragione di esigenze di sicurezza, ordine pubblico o interesse collettivo. La legge stabilisce le condizioni, i limiti e le garanzie applicabili all’uso consensuale di tecnologie di rilevazione e analisi degli stati mentali, nel rispetto del principio di proporzionalità rafforzata. I dati neurali non possono essere utilizzati come prova in procedimenti giurisdizionali o amministrativi senza il consenso del titolare. È istituita un’Autorità indipendente per la tutela della libertà cognitiva con poteri di vigilanza, sanzione e orientamento normativo”.
6.5.2. Neurodata Regulation europea
A livello dell’Unione Europea, la strada più efficace appare quella di un Regolamento europeo sui dati neurali (Neurodata Regulation), che integri e superi il GDPR per quanto concerne la specifica categoria dei dati relativi all’attività cerebrale. Un tale strumento dovrebbe contenere: la definizione autonoma di dato neurale comprensiva degli stati pre-espressivi; la classificazione dei dati neurali come categoria iper-sensibile con un regime di tutela superiore all’art. 9 GDPR; il divieto di trattamento a fini di sorveglianza, profilazione cognitiva commerciale o valutazione del rischio comportamentale; un diritto alla cancellazione neurologica rafforzato; standard di sicurezza informatica certificati per i dispositivi impiantabili; l’istituzione di un’Autorità europea per la neuroetica con funzioni di supervisione e coordinamento; e l’imposizione della limitazione della finalità come principio strutturale e non come mero default.
6.5.3. Protocollo aggiuntivo CEDU sulla neurolibertà
A livello del Consiglio d’Europa, si propone l’adozione di un Protocollo aggiuntivo alla CEDU specificamente dedicato alla tutela della libertà cognitiva e dell’integrità mentale. Un Protocollo sulla neurolibertà consentirebbe alla Corte di Strasburgo di sviluppare una giurisprudenza specifica e vincolante, superando le incertezze dell’interpretazione evolutiva delle disposizioni vigenti. Il testo del Protocollo dovrebbe: codificare il nucleo assoluto della libertà cognitiva come diritto non derogabile ex art. 15 §2 CEDU; stabilire gli standard minimi del consenso neuralmente qualificato; vietare l’uso di dati neurali non consensuali come prova nei procedimenti contenziosi; e istituire meccanismi di supervisione multilaterale con capacità effettiva di monitoraggio della compliance.
7. Conclusioni operative: orientamenti per giudici, legislatori e operatori
Se, in apertura, si è richiamata la vicenda di Edith Eger come paradigma empirico dell’irriducibilità della sfera interiore al dominio esterno, è ora possibile coglierne appieno il significato giuridico alla luce del percorso argomentativo svolto. Ciò che, in quel contesto estremo, si manifestava come una resistenza esistenziale — la possibilità di sottrarsi interiormente anche quando ogni altra libertà era annientata — si rivela oggi come l’indizio di un bene giuridico che non può più essere lasciato alla sola protezione fattuale della sua inaccessibilità.
La differenza storica è decisiva. Se, nel passato, la mente poteva dirsi inviolabile perché inattingibile, nel presente essa rischia di diventare vulnerabile proprio in ragione della sua crescente accessibilità tecnologica. Il passaggio da una inviolabilità di fatto a una vulnerabilità di diritto impone al costituzionalismo contemporaneo un salto qualitativo: ciò che era presupposto deve essere esplicitato, ciò che era implicito deve essere normato.
In tale prospettiva, la libertà cognitiva non si configura come una mera estensione semantica dei diritti esistenti, ma come la formalizzazione giuridica di quella stessa soglia di irriducibilità che l’esperienza storica ha reso evidente. La mente non ancora espressa — nella sua dimensione germinale, ambigua e non cristallizzata — non è semplicemente uno spazio privato, ma la condizione di possibilità di ogni libertà successiva. Senza un dominio sottratto alla conoscibilità forzata, la stessa libertà di pensiero si trasforma in libertà sorvegliata.
Naturalmente la proposta non implica necessariamente la creazione di un diritto nuovo in senso ontologico, ma la ristrutturazione delle categorie esistenti alla luce di una mutata condizione tecnologica di accessibilità della mente.
La proposta avanzata in questo articolo — nella sua articolazione tripartita e nel riconoscimento di un nucleo assoluto non derogabile — deve essere letta non come un’espansione inflattiva del catalogo dei diritti fondamentali, ma come una ricostruzione sistematica resa necessaria dal mutamento del contesto tecnologico. Il diritto, chiamato a confrontarsi con la possibilità di accesso agli stati mentali pre-espressivi, non può limitarsi a estendere categorie concepite per una realtà diversa: deve ridefinire il perimetro dell’inviolabile.
Per i giudicii: in assenza di normativa positiva specifica, i giudici chiamati a valutare l’ammissibilità di prove neurali non consensuali, la legittimità di misure di neurosorveglianza o la validità del consenso prestato per l’utilizzo di dati neurali devono applicare il test di proporzionalità rafforzato a cinque fasi elaborato nella Sezione 5.2, in conformità con i principi di effettività e tutela giurisdizionale effettiva sanciti dall’art. 13 CEDU e dall’art. 47 CDFUE.
L’art. 8 CEDU, interpretato in conformità con la dignità umana e con i principi elaborati in Big Brother Watch [GC] (2021), offre già oggi una base testuale sufficiente per escludere l’ammissibilità dell’accesso non consensuale agli stati mentali pre-espressivi. La dottrina dell’effetto di conformazione cognitiva, importata per analogia dalla giurisprudenza del I Emendamento statunitense, fornisce ulteriori argomenti per l’interpretazione restrittiva di misure che rendano la mente potenzialmente osservabile.
Per i legislatori: la finestra temporale per una regolazione anticipatoria è aperta ma non illimitata. L’accelerazione commerciale delle tecnologie di neurorilevazione consumer-grade e l’integrazione di sistemi di inferenza emotiva nelle piattaforme digitali di massa stanno creando fatti compiuti che, in assenza di intervento normativo, si consolideranno in pratiche difficilmente reversibili.
Le azioni normative prioritarie — tecnicamente semplici e praticamente efficaci — sono l’introduzione di una clausola costituzionale esplicita nei sistemi che procedono a revisione; l’avvio formale dei lavori per la Neurodata Regulation a livello dell’Unione Europea; e l’avvio dei procedimenti del Consiglio d’Europa per un Protocollo sulla neurolibertà. Questi tre strumenti sono reciprocamente rafforzativi e costituiscono la risposta normativa minima adeguata.
Per gli operatori del diritto privato e i responsabili della compliance: le imprese che sviluppano, commercializzano o utilizzano tecnologie di neurorilevazione sono già oggi esposte a responsabilità civile per violazione dei diritti della personalità, interferenza illecita con la vita privata e, nella maggior parte degli ordinamenti europei, trattamento illecito di dati sensibili ai sensi dell’art. 9 GDPR. La costruzione contrattuale del consenso neuralmente qualificato — specifico, completo, revocabile e limitato alla finalità — è lo strumento di compliance immediatamente disponibile in attesa dell’intervento normativo sovranazionale.
In definitiva, la lezione che emerge — tanto dall’analisi teorica quanto dalla memoria storica richiamata in queste pagine — è unitaria. Ciò che, ad Auschwitz, segnava il limite invalicabile del potere non può più essere assunto come semplice dato naturale: deve diventare oggetto di una scelta giuridica consapevole e vincolante.
Proteggere gli stati mentali pre-espressivi significa preservare la possibilità stessa di pensare prima di essere visti, di decidere prima di essere interpretati, di essere prima di essere conosciuti. È in questo spazio — fragile, invisibile e oggi esposto — che si gioca non soltanto una nuova frontiera del diritto, ma la tenuta stessa dell’idea di persona su cui il costituzionalismo moderno si è edificato.
1 Edith Eva Eger nacque il 29 settembre 1927 a Kassa, nell’Ungheria (oggi Košice, Slovacchia), in una famiglia ebrea di classe media. Promettente ballerina e ginnasta, coltivava l’ambizione di diventare una danzatrice professionista. Nel maggio 1944, all’età di sedici anni, fu deportata con la famiglia ad Auschwitz-Birkenau nell’ambito delle deportazioni di massa degli ebrei ungheresi organizzate dalla Wehrmacht e dalle SS in stretta cooperazione con le autorità ungheresi. All’arrivo al campo, sua madre fu immediatamente selezionata per la camera a gas da Josef Mengele; Edith e la sorella Magda sopravvissero. Nella notte della deportazione della madre, Mengele stesso ordinò a Edith — avendo appreso che era ballerina — di danzare per lui e per gli ufficiali delle SS. Ella danzò. In quel momento, come ha raccontato più volte nelle sue memorie, compì la dissociazione interiore descritta nell’epigrafe: il corpo era nel lager, la mente si rifugiava nell’Opera di Budapest, con Rudolf Nureyev come partner immaginario. Edith Eger sopravvisse alla marcia della morte verso Gunskirchen e fu liberata dall’esercito americano nel maggio 1945 in condizioni di estrema denutrizione, con la schiena rotta. Emigrata negli Stati Uniti nel 1949, conseguì un dottorato in psicologia clinica presso l’Università del Texas e divenne psicoterapeuta specializzata nel trattamento del trauma. Ha esercitato per oltre cinquant’anni, lavorando con sopravvissuti all’Olocausto, veterani di guerra e vittime di abusi. Ha pubblicato le sue memorie — The Choice: Embrace the Possible (Scribner, 2017), tradotto in oltre trenta lingue — a novant’anni, e il successivo The Gift: 14 Lessons to Save Your Life (Scribner, 2020). Al momento della stesura del presente articolo, Edith Eger è ancora in vita e continua a svolgere attività clinica e divulgativa. La lettura giuridica proposta in questo articolo — la danza come paradigma empirico della sfera pre-espressiva quale locus ultimo dell’autonomia interiore irriducibile di fronte al dominio totalitario — è dell’autore, e non costituisce una interpretazione ufficiale o autorizzata dalla stessa Eger. Va precisato che la Eger stessa ha interpretato quella esperienza in chiave psicologica e spirituale, non giuridica: il presente articolo ne propone una traslazione nel registro del diritto costituzionale come strumento euristico, non come attribuzione di intenzioni all’autrice. Tra l’altro, la citazione “Non ero lì. Sopravvissi perché ero altrove”, afferma qualcosa di preciso: la mente può disancorarsi dalla realtà traumatica per preservare l’integrità psichica e l’immaginazione non è evasione, ma strumento di resistenza, ove la sopravvivenza non è solo fisica, ma anche psicologica e identitaria. In termini clinici, questa non è una fuga patologica, ma una risposta funzionale a un trauma insostenibile: un modo per evitare la completa disintegrazione del sé. C’è anche un livello ulteriore, quasi filosofico: la Eger introduce il concetto che, anche nelle condizioni più estreme, rimane uno spazio minimo di libertà interiore. Non il controllo sugli eventi, ma la possibilità di scegliere dove collocare la propria coscienza. Vi è un evidente anacronismo nel citare Nureyev, ma va letto considerando due livelli. Un livello fenomenologico (all’epoca dei fatti), ove la dissociazione poteva benissimo assumere la forma di un “luogo altro” (un teatro, una scena, un partner ideale), ma senza contenuti storicamente determinati come Nureyev. Un livello narrativo-memoriale (scrittura del 2017): ossia, nel rielaborare il trauma, Edith Eger utilizza una figura simbolicamente perfetta (Nureyev rappresenta l’apice della libertà espressiva nella danza, l’opposto esatto del contesto concentrazionario). È una scelta retorica e simbolica, non documentale. In termini tecnici, non siamo davanti a un errore, ma a una trasposizione simbolica retrospettiva: la memoria traumatica viene riorganizzata attraverso immagini culturalmente disponibili al momento della narrazione, non necessariamente al momento dell’evento. Dunque si tratta di un anacronismo se letto letteralmente, non lo è se letto correttamente come costruzione simbolico-narrativa. Ed è proprio questa seconda lettura quella coerente con la psicologia del trauma e con la natura del genere memoir.
2 Il termine “pre-espressivo” è da preferirsi rispetto all’alternativa “pre-verbale” perché è più ampio nella portata, comprendendo forme non verbali di esteriorizzazione (gesto, comportamento, scrittura) oltre agli atti linguistici verbali. Il criterio definitorio è la volontarietà dell’esteriorizzazione, non la sua modalità.
3 La precisazione epistemologica sui limiti dell’inferenza probabilistica nella decodifica neurale è fondamentale per un corretto uso giuridico del dato scientifico. Tre limitazioni strutturali devono essere distinte: (i) il problema della sottodeterminazione (underdetermination), per cui lo stesso pattern di attivazione neurale può essere compatibile con più stati mentali distinti, rendendo contestabile l’attribuzione individuale; (ii) la dipendenza dall’inferenza probabilistica, che produce output statistici non trasferibili meccanicamente in decisioni giuridiche individuali senza rischio di errore sistematico; (iii) il deficit di validità ecologica, dato che i modelli di decodifica derivati in laboratorio presentano trasferibilità limitata a contesti naturalistici. Su questi limiti cfr. Huth, A. G. et al. (2023). Noninvasive brain-to-text communication. Nature Neuroscience, 26, 858–866; Willett, F. R. et al. (2021). High-performance brain-to-text communication via handwriting. Nature, 593, 249–254. Le corti devono pertanto essere attrezzate per valutare l’affidabilità statistica delle prove neurali a livello individuale, non soltanto al livello di popolazione al quale i risultati di ricerca sono tipicamente riportati.
4 L’obiezione di ridondanza è stata sistematicamente elaborata dalla dottrina che critica l’espansione dei cataloghi dei diritti fondamentali. In senso generale cfr. Buchanan, A. (2013). The Inflated Promise of Biological Research. Hastings Center Report, 43(4), 19–28; Crisp, R. (2003). Equality, Priority, and Compassion. Ethics, 113(4), 745–763. Per una critica specifica alla proliferazione dei c.d. digital rights cfr. Floridi, L. (2014). The Fourth Revolution. Oxford University Press, pp. 101–130. La confutazione sviluppata nel testo opera a tre livelli autonomi: strutturale (le lacune del GDPR e dell’art. 9 CEDU non sono interpretative ma ontologiche, legate alla fase di acquisizione pre-espressiva); costituzionale (il principio di riserva di legge e di determinatezza normativa impedisce di risolvere per via giurisprudenziale ciò che richiede una scelta esplicita del legislatore democratico); architetturale (il nucleo assoluto non derogabile della libertà cognitiva risponde a un’esigenza che nessuna norma bilanciabile esistente può strutturalmente soddisfare).
5 Il principio cogitationis poenam nemo patitur (Ulpiano, Digesto 48.19.18) costituisce il fondamento romanistico del divieto di punire il mero pensiero, recepito nell’intero costituzionalismo liberale occidentale. Sul punto, cfr. Bublitz, J. C. (2013). My Mind Is My Castle. Criminal Law and Philosophy, 8(1), 135–158. La sua applicazione agli hard cases di contrasto al terrorismo incontra oggi la pressione dei sistemi predittivi: sul rischio di “predictive policing” cognitivo cfr. Farahany, N. (2023).The Battle for Your Brain. St. Martin’s Press, pp. 145–178. Per il principio nemo tenetur se detegere come limite alla prova neurale in sede processuale penale cfr. Bublitz, J. C. & Merkel, R. (2014).Crimes Against Minds. Criminal Law and Philosophy, 8(1), 51–77. L’argomento della Fase 5 del test (effetto di conformazione cognitiva) è particolarmente decisivo nel contesto del contrasto al terrorismo: una sorveglianza mentale generalizzata produce, anche potenzialmente, il soppresso di ogni forma di eterodossia politica, religiosa o ideologica che i sistemi democratici sono invece costituzionalmente tenuti a tollerare e proteggere.
6 La caratterizzazione del nucleo assoluto come tipo ideale costituzionale in senso weberiano merita una precisazione metodologica di rilievo. Weber distingue il tipo ideale — costrutto analitico che isola caratteristiche strutturali essenziali del fenomeno ai fini comparativi — dalla norma positiva immediatamente applicabile. Cfr. Weber, M. (1904/1949). Objectivity in Social Science and Social Policy. In The Methodology of the Social Sciences. Free Press, pp. 49–112. Nel registro giuridico del presente articolo, il tipo ideale costituzionale svolge una duplice funzione: de lege ferenda, fornisce il modello normativo verso il quale orientare la produzione legislativa sovranazionale; de lege lata, offre alle corti uno standard interpretivo di intensità presuntiva massima — un divieto che ammette deroga soltanto in presenza di una giustificazione cogente e proporzionata, non bilanciabile con ordinari interessi di pubblica utilità. Questa distinzione risponde alla preoccupazione, avanzata particolarmente dalla dottrina nordamericana, che la costruzione di un diritto assoluto produca rigidità normativa controproducente: l’operazionalizzazione come tipo ideale e non come regola determinata evita questa trappola preservando la forza prescrittiva del principio.
7 Il test di proporzionalità rafforzato proposto nel testo estende il classico Verhältnismäßigkeitsgrundsatz del diritto costituzionale tedesco — sistematizzato dal Bundesverfassungsgericht a partire da BVerfGE 7, 377 (Apotheken-Urteil, 1958) e recepito dalla Corte di Giustizia UE come principio generale dell’ordinamento dell’Unione (cfr. CGUE, Causa C-331/88, Fedesa, 1990) — con due fasi aggiuntive specifiche per la sfera pre-espressiva. La Fase 4 (assenza di alternative cognitive) applica il sub-criterio di necessità in modo rafforzato: non è sufficiente che la misura meno invasiva della sfera pre-espressiva produca risultati equivalenti in termini di efficacia astratta; occorre che non esista alcun strumento alternativo che consenta di raggiungere lo scopo senza accedere agli stati interni del soggetto. La Fase 5 (valutazione dell’effetto di conformazione cognitiva) introduce un criterio del tutto originale: il diritto deve prendere in carico non soltanto gli effetti concreti della misura, ma anche l’effetto inibitorio prodotto dalla sola conoscibilità della possibilità di essere osservati. Su questo profilo cfr. anche Laird v. Tatum, 408 U.S. 1 (1972); Big Brother Watch e altri c. Regno Unito [GC], ric. n. 58170/13, 25 maggio 2021, § 330 ss.
8 La questione della qualificazione dei dati neurali decodificati come testimonial evidence ai sensi del V Emendamento alla Costituzione degli Stati Uniti è ancora aperta nella giurisprudenza e nella dottrina nordamericana. In Schmerber v. California, 384 U.S. 757 (1966), la Corte Suprema ha tracciato la linea di confine tra prove di natura testimoniale — coperte dal privilegio contro l’autoincriminazione — e prove di natura reale o fisica, non coperte. La ratio della distinzione risiede nel fatto che le testimonianze implicano l’estrazione di contenuto cognitivo dalla mente del soggetto, mentre le prove fisiche riguardano il corpo come dato materiale. La decodifica di stati mentali pre-espressivi mediante neuroimaging cade — secondo la posizione qui sostenuta e già avanzata da Farahany, N. (2023). The Battle for Your Brain. St. Martin’s Press, pp. 87–124 — nella prima categoria, in quanto ciò che viene estratto è pensiero nella sua fase germinale, non semplicemente un campione biologico. Contra, con argomenti che valorizzano il carattere “fisico” della registrazione cerebrale, cfr. McCay, A. (2020). Neurorights: A New Paradigm? Stanford Technology Law Review, 23(2), 148–201. La questione è destinata a raggiungere la Corte Suprema con l’ingresso delle prove BCI nell’arena forense.
9 La riforma costituzionale cilena del 2021 (Ley 21.383) è il frutto diretto del lavoro coordinato da Rafael Yuste (Columbia University) e dal gruppo di neuroscienziati e bioeticisti che nel 2017 aveva pubblicato su Nature il manifesto delle quattro priorità etiche per le neurotecnologie: libertà mentale, privacy mentale, integrità mentale e continuità psicologica. Cfr. Yuste, R. et al. (2017). Four ethical priorities for neurotechnologies and AI. Nature, 551(7679), 159–163. La riforma introduce all’art. 19 n. 1 della Constitución Política la tutela dell'”attività cerebrale” e dello “sviluppo mentale” come componenti dell’integrità psichica costituzionalmente garantita. Per un’analisi giuridica approfondita della riforma cfr. Morente-Mejías, F. & Faundez-Ugalde, A. (2022). Cognitive Liberty and Neurotechnology. Law, Innovation and Technology, 14(2), 303–330. La Commissione di Venezia del Consiglio d’Europa ha richiamato in più occasioni la necessità di standard normativi rafforzati per le tecnologie di accesso alla mente, segnalando la riforma cilena come precedente di interesse comparativo per gli ordinamenti europei.
10 La sorveglianza neurale nei luoghi di lavoro mediante sistemi EEG indossabili obbligatori è documentata in Cina a partire dal 2018. Cfr. Li, J. J. et al. (2019). EEG-based Emotion Recognition in a Simulated Driving Environment. Journal of Neural Engineering, 16(6), 066001. La tecnologia è stata utilizzata da imprese nel settore manifatturiero, ferroviario e militare per monitorare stati attentivi ed emotivi dei dipendenti in tempo reale, con conseguenze disciplinari e retributive automatiche. Per una rassegna documentata delle applicazioni cinesi cfr. South China Morning Post, 30 aprile 2018, “China is monitoring employees’ brain waves and emotions”. Il confronto con la Cina non è meramente retorico: esso rivela che la libertà cognitiva non è una questione tecnico-giuridica contingente ma un corollario strutturale della concezione liberal-democratica della persona. Come ha osservato Floridi, L. (2014). The Fourth Revolution. Oxford University Press, p. 71: il trattamento dell’individuo come fine in sé — e non come mezzo di produzione ottimizzabile — è il discrimine fondamentale tra sistemi antropologicamente compatibili con i diritti fondamentali e sistemi che li negano nella loro radice.
11 Sulle dimensioni di costo regolatorio della governance delle neurotecnologie, la letteratura di law and economics ha iniziato a sviluppare modelli analitici specifici. Cfr. Raso, J. et al. (2024). Sandbox Regulation for Brain-Computer Interfaces: A Comparative Analysis. Harvard Journal of Law and Technology, 37(2), 441–498, che propone meccanismi di regulatory sandbox come strumento per bilanciare innovazione e tutela. Sulla questione dell’enforcement, la difficoltà principale risiede nell’asimmetria informativa tra regolatori e produttori di neurotecnologie: i sistemi di rilevazione non consensuale possono essere incorporati in dispositivi apparentemente leciti (EEG consumer-grade, sistemi di eye-tracking, interfacce adattive), rendendo il controllo ex post tecnicamente arduo. Sul rischio di market concentration derivante da una regolazione eccessivamente onerosa per i piccoli operatori, cfr. Susser, D., Roessler, B. & Nissenbaum, H. (2019). Online Manipulation: Hidden Influences in a Digital World. Georgetown Law Technology Review, 4(1), 1–45. La struttura tripartita proposta — con la sfera disponibile e il perimetro procedurale come spazi regolatori flessibili — mira precisamente a evitare l’effetto di inibizione dell’innovazione terapeutica, preservando lo spazio di sviluppo per le applicazioni consensuali e benefiche (BCI per la comunicazione di soggetti con disabilità, neuroimaging diagnostico, interfacce adattive per la riabilitazione).
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