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Graziano, V. V. (2026). Preavviso di rigetto ex art. 10-bis legge n. 241/1990: garanzie, deflazione e prospettiva sostanzialistica. Aequitas Magazine, 6, 23-35.
DOI: https://doi.org/10.5281/zenodo.20538264
ABSTRACT (EN) This article offers a systematic analysis of the pre-rejection notice (preavviso di rigetto) under Article 10-bis of Italian Administrative Procedure Act No. 241/1990, as amended by Legislative Decree No. 76/2020. Drawing on the theoretical traditions of Giannini, Benvenuti, and Nigro, and engaging critically with leading Italian administrative law scholarship (Casetta, Clarich, Police, Garofoli), the study reconstructs the threefold function of the institute: participatory guarantee, collaborative tool, and litigation-deflating mechanism. The article examines the structural interplay between Article 10-bis and the soccorso istruttorio, the consequences of omission under Article 21-octies, paragraph 2, and the constitutional and EU law foundations of the rule — with particular reference to Article 41 of the Charter of Fundamental Rights and the CJEU case law on the audi alteram partem principle. A critical survey of the Council of State’s case law — from judgment No. 679/2011 to the landmark No. 7158/2023 — traces the consolidation of a substantialist interpretive approach. Comparative remarks on the French procédure contradictoire, the German Anhörung (§ 28 VwVfG), and the Spanish trámite de audiencia (Art. 82 LPACAP) confirm that the Italian model fits within a broader European convergence toward reinforced pre-decisional adversarial proceedings. The article concludes with de lege ferenda proposals aimed at extending the scope of the provision and codifying the distinction between discretionary and bound administrative acts for the purposes of procedural invalidity.
ABSTRACT (IT) Il contributo propone un’analisi sistematica dell’istituto del preavviso di rigetto disciplinato dall’art. 10-bis della legge n. 241/1990, nella formulazione risultante dalle modifiche introdotte dal d.l. n. 76/2020, convertito con modificazioni dalla l. n. 120/2020. Muovendo dalle radici teoriche elaborate da Giannini, Benvenuti e Nigro e confrontandosi criticamente con la dottrina pubblicistica italiana più autorevole (Casetta, Clarich, Police, Garofoli), lo studio ricostruisce la triplice funzione dell’istituto: garanzia del contraddittorio pre-decisorio, strumento di collaborazione tra amministrazione e privato, e meccanismo di deflazione del contenzioso. Vengono esaminati il rapporto strutturale con il soccorso istruttorio, i profili di invalidità per omissione e il dialogo con l’art. 21-octies, comma 2, nonché i fondamenti costituzionali ed eurounitari — con particolare riguardo all’art. 41 CDFUE e alla giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia di audi alteram partem. La rassegna critica della giurisprudenza del Consiglio di Stato — dalla sentenza n. 679/2011 alla sentenza n. 7158/2023 — ricostruisce il progressivo consolidamento di un approccio sostanzialistico. I cenni comparatistici relativi alla procédure contradictoire francese, all’Anhörung tedesca (§ 28 VwVfG) e al trámite de audiencia spagnolo (art. 82 LPACAP) confermano che il modello italiano si inscrive in una tendenza comune agli ordinamenti europei verso il rafforzamento del contraddittorio pre-decisorio. Il contributo si chiude con proposte de lege ferenda volte all’estensione dell’ambito applicativo dell’art. 10-bis e alla codificazione espressa del riparto tra procedimenti vincolati e discrezionali ai fini dell’art. 21-octies, comma 2.
SOMMARIO: 1. INTRODUZIONE – 2. FUNZIONE AMMINISTRATIVA E PROCEDIMENTO: RADICI TEORICHE DELLA PARTECIPAZIONE – 3. GENESI STORICA E CONTESTO NORMATIVO – 4. L’ART. 10-BIS L. 241/1990: STRUTTURA, FATTISPECIE E EFFETTI – 5. LE FUNZIONI DEL PREAVVISO DI RIGETTO NEL SISTEMA DEL PROCEDIMENTO – 6. PREAVVISO DI RIGETTO E SOCCORSO ISTRUTTORIO – 7. PROFILI DI INVALIDITÀ: OMISSIONE DEL PREAVVISO E ART. 21-OCTIES L. 241/1990 – 8. FONDAMENTI COSTITUZIONALI ED EUROUNITARI – 9. CENNI DI DIRITTO COMPARATO EUROPEO – 10. RASSEGNA CRITICA DELLA GIURISPRUDENZA: L’APPROCCIO SOSTANZIALISTICO – 11. CONCLUSIONI.
1. INTRODUZIONE
L’istituto del preavviso di rigetto, disciplinato dall’art. 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 (d’ora in poi anche «l. proc.»), si pone al crocevia di tensioni strutturali proprie del diritto amministrativo contemporaneo: l’esigenza di un’azione pubblica efficiente ed efficace, da un lato, e la tutela effettiva del contraddittorio e dei diritti partecipativi del privato istante, dall’altro. Introdotto dall’art. 6, comma 1, della legge 11 febbraio 2005, n. 15, e riformulato dall’art. 12 del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni dalla l. 11 settembre 2020, n. 120 (c.d. Decreto Semplificazioni), esso incarna in modo emblematico la transizione da un modello autoritativo e unilaterale dell’agire pubblico a un modello collaborativo e partecipato, teorizzata dalla migliore dottrina nell’arco di oltre mezzo secolo.
Il presente contributo si propone di analizzare sistematicamente la norma, avvalendosi di un approccio dogmatico-sistematico integrato dall’esame critico della dottrina pubblicistica italiana più autorevole e della giurisprudenza amministrativa recente. Saranno esaminati: (i) la genesi storico-normativa; (ii) la struttura della fattispecie e i relativi effetti; (iii) le funzioni dell’istituto nel sistema del procedimento amministrativo; (iv) il rapporto con il soccorso istruttorio; (v) i profili di invalidità per omissione e il dialogo con l’art. 21-octies, comma 2, l. proc.; (vi) i fondamenti costituzionali ed eurounitari; (vii) brevi cenni comparatistici.
2. FUNZIONE AMMINISTRATIVA E PROCEDIMENTO: RADICI TEORICHE DELLA PARTECIPAZIONE
2.1 La funzione amministrativa come struttura dialogica: Giannini e Benvenuti
La comprensione del preavviso di rigetto non può prescindere dalla riflessione teorica sulla funzione amministrativa elaborata dalla grande dottrina italiana del Novecento. Massimo Severo Giannini — con lucidità anticipatrice — aveva delineato la funzione amministrativa come attività giuridica relazionale: non mero esercizio unilaterale di potere ma dinamica di interazione tra apparato pubblico e soggetti privati portatori di interessi differenziati. In tal senso, già nelle Lezioni di diritto amministrativo del 1950 e poi nel fondamentale Diritto amministrativo del 1970, Giannini osservava che la discrezionalità amministrativa non è arbitrio bensì ponderazione comparativa degli interessi coinvolti, ponderazione che postula il più ampio apporto informativo possibile — anche da parte dei privati — nella fase formativa della decisione.
Feliciano Benvenuti, nella celebre voce Funzione amministrativa, procedimento, processo del 1952 — pubblicata nella Rivista trimestrale di diritto pubblico — aveva posto le fondamenta teoriche dell’equazione procedimento = garanzia: il procedimento amministrativo non è mera sequenza di atti formali ma struttura di tutela del privato, strumento attraverso cui la pubblica amministrazione realizza la composizione degli interessi in gioco prima di cristallizzarla nel provvedimento. Il contraddittorio endoprocedimentale, in questa prospettiva, non è concessione facoltativa ma condizione di legittimità dell’azione pubblica.
2.2 Il procedimento come sistema di tutela: Casetta e la manualistica scientifica
Elio Casetta, nel suo Manuale di diritto amministrativo — opera di riferimento per la dottrina italiana per rigore sistematico e aggiornamento costante — ha sviluppato la nozione di procedimento come sistema integrato di garanzie, in cui partecipazione, contraddittorio e motivazione si raccordano in un’architettura coerente finalizzata alla legittimità sostanziale dell’azione pubblica. In particolare, Casetta ha sottolineato come la comunicazione di avvio del procedimento e la partecipazione istruttoria non siano strumenti autonomi ma momenti di un unico disegno garantistico, culminante — nei procedimenti ad istanza di parte — nel contraddittorio pre-decisorio ex art. 10-bis.
Sulla stessa linea si colloca la riflessione di Mario Nigro, padre spirituale della l. 241/1990, che nella Relazione conclusiva della Commissione da lui presieduta sottolineava come il procedimento amministrativo dovesse diventare «il luogo del confronto», non già mera sequenza burocratica. La legge del 1990 ha recepito questa visione, costruendo il Capo III — dedicato alla partecipazione — come nucleo garantistico irrinunciabile dell’intero impianto normativo.
2.3 Clarich: procedimento, processo e semplificazione
Marcello Clarich, nel suo Manuale di diritto amministrativo, ha offerto un’analisi del procedimento che si distingue per l’attenzione all’efficienza sistemica e al rapporto tra dimensione procedimentale e dimensione processuale. Clarich ha evidenziato come le garanzie partecipative endoprocedimentali svolgano una funzione anticipatoria rispetto alla tutela giurisdizionale: consentendo al privato di far valere le proprie ragioni in sede procedimentale, esse riducono l’area del contenzioso successivo e accrescono la qualità e la stabilità della decisione amministrativa. Il preavviso di rigetto è in questa prospettiva il principale strumento di raccordo tra le due dimensioni.
Va segnalata, in questa sede, la posizione di Clarich sul vizio derivante dall’omissione del preavviso: l’A. sostiene che l’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990 non possa operare come clausola di salvaguardia generale nei procedimenti a contenuto discrezionale, poiché le osservazioni del privato avrebbero potuto orientare diversamente l’esercizio del potere. Questa tesi — che si condivide — è coerente con la distinzione tra procedimenti vincolati e procedimenti discrezionali che percorre l’intera l. 241/1990 e che il legislatore del 2005 ha consapevolmente valorizzato.
2.4 Police e Garofoli: il procedimento tra discrezionalità e risultato
Aristide Police, in una prospettiva teorica originale e rigorosa, ha analizzato il procedimento amministrativo come struttura di predeterminazione della decisione: esso vincola preventivamente la discrezionalità dell’amministrazione, imponendole di seguire un percorso argomentativo e partecipativo che riduce lo spazio dell’arbitrio e accresce la prevedibilità dell’azione pubblica. In questo quadro, il preavviso di rigetto assume la funzione di cristallizzazione interlocutoria delle ragioni ostative: l’amministrazione, enunciandole formalmente, si vincola a esse e non può poi fondare il diniego su motivi diversi o aggiuntivi non comunicati.
Roberto Garofoli, nel Manuale di diritto amministrativo — opera di larga diffusione scientifica e pratica — ha affrontato il tema del procedimento nella prospettiva dell’amministrazione di risultato: l’azione pubblica deve essere valutata non soltanto per la sua conformità formale alla legge ma per la sua capacità di conseguire gli obiettivi di pubblico interesse che ne giustificano l’esercizio. In questo quadro, il preavviso di rigetto non è mero adempimento burocratico ma strumento di ottimizzazione decisionale: consentendo all’amministrazione di arricchire il proprio quadro conoscitivo attraverso le osservazioni del privato, esso accresce la qualità della decisione finale e riduce il rischio di un successivo annullamento giurisdizionale.
3. GENESI STORICA E CONTESTO NORMATIVO
3.1 Dalla supremazia pubblicistica alla partecipazione collaborativa
Per comprendere appieno la portata innovativa del preavviso di rigetto occorre collocarlo nella cornice storica della progressiva trasformazione del rapporto tra pubblica amministrazione e privato cittadino. Nel modello ottocentesco di derivazione napoleonica, l’amministrazione pubblica era concepita come apparato esecutivo delle leggi, strutturalmente dominato dal governo centrale, tendenzialmente impermeabile alle istanze dei consociati. Come ha mostrato Giannini nella sua ricostruzione storica della pubblica amministrazione italiana, il XIX secolo aveva costruito un sistema fondato sull’atto unilaterale come forma esclusiva dell’agire pubblico: il provvedimento era espressione di un potere che non abbisognava di alcuna legittimazione dialogica.
Il Novecento ha segnato una progressiva emersione del principio di partecipazione democratica nel diritto amministrativo. Franco Levi — in un’opera rimasta fondamentale — ricordava già nel 1967 che «le norme sul procedimento si risolvono in regole sull’attività conoscitiva che precede l’emanazione di un provvedimento amministrativo» e che il procedimento appariva come «la collaborazione spontanea, interessata o coattiva, di vari soggetti all’istruzione di un affare». La svolta sistematica si è poi realizzata con la legge n. 241/1990, che ha recepito la teoria del procedimento come struttura di garanzia elaborata da Benvenuti, arricchendola con apporti di matrice europea.
3.2 L’introduzione dell’art. 10-bis: la l. 15/2005 e il Decreto Semplificazioni 2020
L’art. 10-bis è stato inserito nella l. proc. dalla legge n. 15/2005, che ha rappresentato la più incisiva riforma della disciplina procedimentale dalla sua originaria introduzione. La novella ha risposto a una duplice sollecitazione: attuare il principio del giusto procedimento di matrice europeista, consacrato dall’art. 41 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’UE proclamata a Nizza nel 2000; e ridurre il tasso di contenzioso amministrativo attraverso la creazione di un meccanismo di confronto preventivo tra amministrazione e privato.
La successiva novella del 2020 (d.l. n. 76/2020, conv. l. n. 120/2020) ha sostituito l’effetto interruttivo con quello sospensivo dei termini procedimentali, recependo le critiche formulate dalla dottrina — in particolare da Francario e da Ramajoli — in ordine all’appesantimento irragionevole dei tempi procedimentali generato dall’originaria formulazione. La modifica ha anche precisato il divieto di addurre, nel riesercizio del potere a seguito di annullamento giurisdizionale, motivi ostativi già emergenti dall’istruttoria del provvedimento annullato: previsione di notevole rilievo sistematico, che costituisce una forma di preclusione procedimentale analoga all’art. 63 c.p.a.
4. L’ART. 10-BIS L. 241/1990: STRUTTURA, FATTISPECIE E EFFETTI
4.1 Il testo vigente
Il testo vigente dell’art. 10-bis l. 241/1990, nella formulazione risultante dalle modifiche apportate dal d.l. n. 76/2020, dispone:
Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo sospende i termini di conclusione dei procedimenti, che ricominciano a decorrere dieci giorni dopo la presentazione delle osservazioni o, in mancanza delle stesse, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Qualora gli istanti abbiano presentato osservazioni, del loro eventuale mancato accoglimento il responsabile del procedimento o l’autorità competente sono tenuti a dare ragione nella motivazione del provvedimento finale di diniego indicando, se ve ne sono, i soli motivi ostativi ulteriori che sono conseguenza delle osservazioni. In caso di annullamento in giudizio del provvedimento così adottato, nell’esercitare nuovamente il suo potere l’amministrazione non può addurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall’istruttoria del provvedimento annullato. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali. Non possono essere addotti tra i motivi che ostano all’accoglimento della domanda inadempienze o ritardi attribuibili all’amministrazione.
La norma si articola in sei previsioni strutturalmente distinte: (i) l’obbligo di comunicazione preventiva; (ii) il diritto di risposta dell’istante; (iii) l’effetto sospensivo sui termini; (iv) l’obbligo di motivazione rafforzata nel provvedimento finale; (v) il divieto di nova nel riesercizio del potere; (vi) le esenzioni dall’ambito applicativo. Ciascuna verrà esaminata nei paragrafi che seguono.
4.2 Ambito di applicazione e procedimenti esclusi
Il preavviso si applica esclusivamente ai procedimenti avviati ad istanza di parte. Restano esclusi, per espressa previsione normativa: le procedure concorsuali (per esigenze di par condicio e perentorietà dei termini); i procedimenti previdenziali e assistenziali gestiti dagli enti previdenziali (per la loro natura massiva e seriale). La giurisprudenza ha chiarito che l’esclusione delle procedure concorsuali va intesa in senso rigoroso e non si estende a tutti i procedimenti a struttura comparativa, ma soltanto a quelli connotati da una selezione tra una pluralità di aspiranti rispetto a un numero limitato di posti o risorse disponibili.
4.3 Il contenuto della comunicazione: motivi ostativi e presupposti fattuali
La comunicazione ex art. 10-bis deve contenere l’enunciazione specifica e motivata dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che determinano l’orientamento sfavorevole dell’amministrazione. In questa prospettiva — coerente con la teoria gianniniana della ponderazione degli interessi — la comunicazione non è mero atto di cortesia procedurale ma momento costitutivo del contraddittorio pre-decisorio: essa deve essere sufficientemente dettagliata da consentire al privato di formulare osservazioni pertinenti e potenzialmente idonee a modificare l’esito del procedimento.
Occorre distinguere nettamente il preavviso dalla richiesta di integrazione documentale tipica della fase istruttoria. Come sottolineato da Garofoli, il preavviso interviene in una fase logicamente e cronologicamente successiva: esso presuppone che l’istruttoria sia sostanzialmente esaustiva e che l’amministrazione abbia già elaborato una proposta di provvedimento di contenuto negativo ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. e), l. proc. L’amministrazione che utilizzi il preavviso per richiedere integrazioni documentali proprie della fase istruttoria incorre in un uso distorto dell’istituto, che ne tradisce la funzione e che può essere censurato in sede giurisdizionale.
4.4 Sospensione dei termini, motivazione rafforzata e divieto di nova
La riforma del 2020 ha trasformato l’effetto interruttivo in sospensivo: i termini di conclusione del procedimento rimangono sospesi dalla data della comunicazione e riprendono a decorrere dieci giorni dopo la presentazione delle osservazioni, o dalla scadenza del termine decadenziale in caso di inerzia. Qualora le osservazioni siano presentate, il provvedimento finale di diniego deve confrontarsi analiticamente con gli argomenti difensivi dell’istante — indicando i soli motivi ostativi ulteriori che siano conseguenza delle osservazioni — pena l’illegittimità per difetto di motivazione.
La previsione del divieto di nova nel riesercizio del potere a seguito di annullamento giurisdizionale costituisce un presidio rafforzato dell’effettività della tutela giurisdizionale. Come osservato da Clarich con riferimento alla teoria del giudicato amministrativo, il giudicato di annullamento non può essere eluso mediante la formulazione di nuovi dinieghi fondati su motivi già esistenti ma non comunicati: si tratta di una forma di preclusione procedimentale che tutela la stabilità del giudicato e impedisce il protrarsi indefinito del conflitto tra privato e amministrazione.
5. LE FUNZIONI DEL PREAVVISO DI RIGETTO NEL SISTEMA DEL PROCEDIMENTO
5.1 Funzione garantistica: il contraddittorio pre-decisorio
La funzione primaria del preavviso è di carattere garantistico: esso attua il principio del giusto procedimento, che — come ha chiarito Casetta — si radica nei principi costituzionali di legalità, imparzialità e buon andamento (art. 97 Cost.) ed esprime l’esigenza che il destinatario di un provvedimento sfavorevole sia posto in condizione di conoscere previamente le ragioni del diniego e di interloquire con l’amministrazione prima che la decisione sia assunta in forma definitiva. In questa prospettiva, il preavviso rappresenta il momento di massima tensione garantistica del procedimento: è qui che il dialogo tra amministrazione e privato raggiunge la sua intensità più alta, perché ha per oggetto non dati di fatto ancora da accertare ma la valutazione giuridica già compiuta dall’amministrazione.
5.2 Funzione collaborativa: dal modello autoritativo al modello partecipato
Il preavviso di rigetto è anche espressione della funzione collaborativa del procedimento, codificata dall’art. 1, comma 2-bis, l. proc. (introdotto dalla l. 120/2020). Il principio di collaborazione e buona fede — nella lettura di Police come espressione del principio di solidarietà sociale ex art. 2 Cost. — impone all’amministrazione un contegno attivo di cooperazione con il privato istante, non limitato alla mera ricezione della domanda ma esteso alla creazione delle condizioni affinché il privato possa effettivamente partecipare alla formazione della decisione. Il preavviso è lo strumento più raffinato di questa cooperazione: esso trasforma il privato da destinatario passivo del potere a interlocutore attivo nella costruzione della decisione amministrativa.
5.3 Funzione deflattiva: economia processuale e razionalizzazione del contenzioso
La terza funzione — deflattiva — è stata valorizzata in modo sistematico dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 7158/2023, che ha evidenziato come il preavviso persegua un evidente «effetto deflattivo del contenzioso», consentendo al privato di saggiare in sede procedimentale un ultimo tentativo per convincere l’amministrazione, ovvero di comprenderne e assimilarne le ragioni, rimodulando le proprie richieste e desistendo da reazioni impugnatorie. Come rileva Clarich nella sua analisi del rapporto tra procedimento e processo, le garanzie partecipative endoprocedimentali svolgono una funzione anticipatoria rispetto alla tutela giurisdizionale, riducendo l’area del contenzioso e accrescendo la qualità e la stabilità della decisione amministrativa.
6. PREAVVISO DI RIGETTO E SOCCORSO ISTRUTTORIO
6.1 La disciplina e la matrice valoriale comune
Il soccorso istruttorio, disciplinato dall’art. 6, comma 1, lett. b), l. proc., condivide con il preavviso di rigetto la medesima radice valoriale: il principio di collaborazione e buona fede ex art. 1, comma 2-bis, l. proc. Il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 2263/2023, ha qualificato il soccorso come «espressione di un obbligo di correttezza, specificato mediante il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà e dell’autoresponsabilità, rinvenienti il fondamento sostanziale negli artt. 2 e 97 Cost.». Police ha inquadrato il soccorso istruttorio come manifestazione del dovere di leale collaborazione dell’amministrazione con il privato, che discende dal principio di solidarietà sociale e si traduce nell’obbligo di assolvere «oneri minimi di cooperazione» per consentire al privato di partecipare efficacemente al procedimento.
6.2 Differenze strutturali e sequenza applicativa
Nonostante la comune matrice valoriale, i due istituti presentano significative differenze. Come rileva Casetta, il soccorso istruttorio opera nella fase istruttoria, ha per oggetto le carenze formali dell’istanza (documenti mancanti, dichiarazioni incomplete), ed è finalizzato a completare il compendio informativo necessario alla decisione. Il preavviso opera invece nella fase pre-decisoria, presuppone un’istruttoria già sostanzialmente completa, e ha per oggetto i motivi di merito che ostano all’accoglimento della domanda.
Nella prassi, il responsabile del procedimento può attivare in sequenza entrambi gli strumenti: dapprima il soccorso istruttorio per sanare carenze formali, poi — all’esito di un’istruttoria che evidenzi ragioni ostative sostanziali — il preavviso ex art. 10-bis. Garofoli ha precisato che questa sequenza non configura un aggravio procedimentale vietato dall’art. 1 l. proc., bensì l’esercizio diligente dei poteri di direzione del procedimento: l’economicità non esclude ma anzi richiede il pieno dispiegamento degli strumenti collaborativi quando le circostanze del caso lo rendono necessario per la corretta formazione della decisione.
7. PROFILI DI INVALIDITÀ: OMISSIONE DEL PREAVVISO E ART. 21-OCTIES L. 241/1990
7.1 Illegittimità per violazione procedimentale
L’omessa comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10-bis costituisce vizio di legittimità del provvedimento finale. La violazione pregiudica il diritto di difesa del privato istante e inficia la correttezza del procedimento, compromettendo la dimensione dialogica garantita dall’istituto. Ciò è coerente con la tradizione teorica inaugurata da Benvenuti: se il procedimento è «forma della funzione», la sua violazione si riverbera necessariamente sulla validità dell’atto che ne è l’esito.
7.2 La regola di cui all’art. 21-octies, comma 2: portata e limiti
La giurisprudenza ha elaborato un temperamento ancorato all’art. 21-octies, comma 2, l. proc. Il Consiglio di Stato ha chiarito che il vizio per omessa comunicazione non è automaticamente invalidante: rileva soltanto quando abbia in concreto leso il diritto di difesa del privato. In senso analogo si è espresso Clarich, che distingue nettamente tra procedimenti a contenuto vincolato — ove il vizio può essere irrilevante se il dispositivo non avrebbe potuto essere diverso — e procedimenti a contenuto discrezionale — ove l’omissione non può essere sanata, poiché le osservazioni del privato avrebbero potuto orientare diversamente l’esercizio del potere.
La tesi preferibile — condivisa, tra gli altri, da Casetta e da Police — è quella che distingue in base alla natura del procedimento. Nei procedimenti a contenuto vincolato, l’art. 21-octies può operare a condizione che sia dimostrata in modo rigoroso l’irrilevanza causale dell’omissione: è l’amministrazione a dover fornire questa prova, non il privato. Nei procedimenti a contenuto discrezionale, il vizio non può essere sanato: la discrezionalità implica, per definizione, che il contenuto del provvedimento avrebbe potuto essere diverso se l’amministrazione avesse avuto accesso alle osservazioni del privato.
8. FONDAMENTI COSTITUZIONALI ED EUROUNITARI
8.1 Il quadro costituzionale: artt. 2, 3, 97 e 118 Cost.
L’art. 10-bis trova fondamento in un sistema valoriale stratificato. Sul piano interno, la norma si raccorda con i principi di solidarietà sociale (art. 2 Cost.) — che Police ha individuato come fondamento del dovere di cooperazione dell’amministrazione — di uguaglianza sostanziale (art. 3 Cost.) — che impone che le garanzie procedimentali siano effettive e non meramente formali — e di buon andamento e imparzialità (art. 97 Cost.) — che Giannini aveva già qualificato come espressione di un’«etica pubblica» che vincola l’amministrazione non soltanto nel risultato ma nel modo di pervenirvi.
8.2 Il diritto eurounitario: l’art. 41 CDFUE e la giurisprudenza della CGUE
Sul piano eurounitario, il preavviso attua l’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE (CDFUE), che sancisce il «diritto ad una buona amministrazione», comprensivo del «diritto di ogni persona di essere ascoltata prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che le rechi pregiudizio». Occorre precisare che, ai sensi dell’art. 51 CDFUE, le disposizioni della Carta si applicano agli Stati membri «esclusivamente nell’attuazione del diritto dell’Unione»: ne consegue che l’art. 41 opera direttamente come parametro di legittimità degli atti amministrativi nazionali soltanto quando questi diano esecuzione a normativa europea, mentre nei procedimenti di diritto interno puramente nazionale la norma funge da canone interpretativo e fonte di ispirazione sistematica, non da precetto immediatamente vincolante. Ciononostante, la Corte di Giustizia — nelle sentenze Sopropé (C-349/07, 2008) e Kamino International Logistics (C-129/13 e C-130/13, 2014) — ha progressivamente esteso il principio del contraddittorio a tutti i procedimenti nazionali di applicazione del diritto europeo, con un effetto di trascinamento che ha influenzato in modo decisivo la lettura sistematica della l. 241/1990. Galetta ha ricostruito come questo processo di «europeizzazione» del diritto procedimentale abbia contribuito a consolidare l’art. 10-bis come presidio necessario della legittimità procedimentale anche nell’ordinamento interno.
9. CENNI DI DIRITTO COMPARATO EUROPEO
9.1 Francia: la procédure contradictoire
Nel diritto francese, il principio del contraddittorio procedimentale (principe du contradictoire) trova riconoscimento nell’art. 24 della loi DCRA n. 2000-321 e nel principio generale del droit d’être entendu, qualificato dal Conseil d’État come principio generale del diritto amministrativo applicabile anche in assenza di una disposizione legislativa specifica. La dottrina francese — in particolare Chapus — ha evidenziato come il principio abbia radici nella tradizione del procès équitable di matrice europea e si sia progressivamente autonomizzato come garanzia specifica del diritto amministrativo.
9.2 Germania: il Rechtliches Gehör
Il diritto tedesco garantisce all’§ 28 VwVfG l’obbligo di sentire il destinatario (Anhörung Beteiligter) prima di adottare un provvedimento sfavorevole. Maurer ha ricostruito il rechtliches Gehör come espressione del Rechtsstaatsprinzip ex art. 20, comma 3, GG: esso è condizione di legittimità costituzionale del provvedimento amministrativo sfavorevole, non mero adempimento formale. Il confronto con il sistema italiano evidenzia che il § 28 VwVfG prevede una gamma di eccezioni più ampia (urgenza, pericolo per l’ordine pubblico, sicurezza) rispetto all’art. 10-bis l. proc., il che rende il sistema italiano tendenzialmente più garantista.
9.3 Spagna: il trámite de audiencia
L’art. 82 della Ley 39/2015 (LPACAP) disciplina il trámite de audiencia al interesado: prima di adottare la risoluzione finale, l’amministrazione deve concedere all’interessato un termine compreso tra dieci e quindici giorni per formulare osservazioni. L’istituto è strutturalmente analogo al preavviso italiano, con la differenza che in Spagna il contraddittorio è obbligatorio anche in alcuni procedimenti d’ufficio. La comparazione evidenzia come l’ordinamento italiano — attraverso il preavviso — abbia adottato una soluzione funzionalmente equivalente, pur con una tecnica normativa parzialmente diversa.
10. RASSEGNA CRITICA DELLA GIURISPRUDENZA: L’APPROCCIO SOSTANZIALISTICO
10.1 Il principio fondativo: Cons. Stato, Sez. IV, n. 679/2011
Il Consiglio di Stato, Sez. IV, nella sentenza n. 679 del 28 gennaio 2011, ha enunciato il principio destinato a diventare cardine dell’intera elaborazione giurisprudenziale sull’art. 10-bis: il preavviso «non può ridursi né ad un mero rituale formalistico e né ad un banale cavillo del tutto disgiunto dalla realtà delle cose». La pronuncia consacra — in linea con la tradizione gianniniana della legalità sostanziale — la prevalenza dell’approccio teleologico su quello formalistico: rileva non la mera osservanza della forma della comunicazione ma la sua idoneità a consentire una partecipazione effettiva del privato alla formazione della decisione.
10.2 La motivazione rafforzata: Cons. Stato, Sez. IV, n. 3224/2010
La sentenza n. 3224 del 21 maggio 2010 ha stabilito che «l’omessa valutazione degli apporti forniti dal privato in sede procedimentale produce l’illegittimità del provvedimento finale per difetto di motivazione». La pronuncia ha costruito un nesso causale diretto tra violazione dell’art. 10-bis e vizio di motivazione del provvedimento finale, aprendo la strada a una tutela più efficace del privato in sede giurisdizionale. In questa linea — coerente con la teoria di Nigro sul procedimento come luogo del confronto — l’obbligo di motivazione rafforzata diventa il presidio sostanziale della partecipazione: è attraverso di esso che si verifica se l’amministrazione ha davvero «preso sul serio» le osservazioni del privato.
10.3 Il soccorso istruttorio come obbligo: Cons. Stato, n. 2263/2023
La sentenza n. 2263 del 7 marzo 2023 ha sistematizzato la disciplina del soccorso istruttorio come obbligo giuridico, fondato sul principio di buona fede e sulla clausola generale di solidarietà sociale. La pronuncia — nella sua elaborazione più raffinata — richiama esplicitamente la «clausola generale della buona fede» come canone ermeneutico dell’azione amministrativa, introducendo nella giurisprudenza italiana echi della dogmatica tedesca sul Kooperationsrechtsverhältnis: il rapporto procedimentale tra amministrazione e privato è un rapporto di cooperazione, non di mera soggezione.
10.4 La sistematizzazione definitiva: Cons. Stato, Sez. IV, n. 7158/2023
La sentenza n. 7158 dell’11 luglio 2023 costituisce la pronuncia di maggiore rilievo sistematico sull’art. 10-bis. Il Consiglio di Stato ha precisato che il preavviso costituisce un importante momento di interlocuzione tra p.a. e cittadino, ulteriore e successivo a quello della fase istruttoria vera e propria, accordando una sorta di seconda chance al privato e che trattasi di un istituto che implica un’utilita’ reciproca per le parti in causa: per il privato, l’ultima occasione di difesa procedimentale; per l’amministrazione, il completamento del quadro cognitivo che le consente di addivenire a decisioni quanto piu’ ponderate e meditate possibili. La formula della utilita’ reciproca — particolarmente felice — restituisce la dimensione dialogica e cooperativa teorizzata da Giannini, Benvenuti e Nigro, consacrandola in un’elaborazione giurisprudenziale di sistema.
11. CONCLUSIONI
L’analisi condotta consente di formulare quattro conclusioni sistematiche.
In primo luogo, il preavviso di rigetto ex art. 10-bis l. 241/1990 non è un mero adempimento burocratico ma un elemento strutturale della legittimità del procedimento amministrativo, la cui omissione — salvi i casi eccezionali di irrilevanza causale nei procedimenti vincolati — inficia la validità del provvedimento finale. Questa conclusione discende dalla tradizione teorica inaugurata da Benvenuti e Giannini, che qualificano il procedimento come struttura di garanzia e la funzione amministrativa come attività relazionale: il preavviso è il momento in cui questa relazionalità raggiunge la sua massima intensità.
In secondo luogo, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha costruito un corpus interpretativo coerente e sistematizzato, che muove dalla prevalenza dell’approccio sostanzialistico — nel solco della legalità sostanziale gianniniana — e valorizza la funzione collaborativa e deflattiva dell’istituto. L’equilibrio individuato tra tutela del contraddittorio e funzionalità dell’azione pubblica è condivisibile, a condizione che la clausola di salvaguardia ex art. 21-octies, comma 2, sia applicata con il rigore metodologico che distingue i procedimenti vincolati da quelli discrezionali, come proposto da Clarich e Casetta.
In terzo luogo, il raffronto con gli ordinamenti francese, tedesco e spagnolo conferma che il preavviso italiano si inscrive in una tendenza comune agli ordinamenti europei di civil law verso il rafforzamento del contraddittorio pre-decisorio, in attuazione dell’art. 41 CDFUE e dei principi elaborati dalla Corte di Giustizia in materia di audi alteram partem. Le differenze riscontrate sono principalmente di carattere tecnico-procedurale e non incidono sulla comune matrice valoriale.
In quarto luogo, in prospettiva de lege ferenda, sarebbe opportuno: estendere l’applicazione dell’art. 10-bis alle procedure concorsuali di minore complessità; introdurre forme di contraddittorio informatizzato che consentano tempi di risposta più rapidi, coerentemente con gli obiettivi del PNRR in materia di digitalizzazione della pubblica amministrazione; e codificare espressamente il riparto tra procedimenti vincolati e discrezionali ai fini dell’art. 21-octies, comma 2, eliminando la residua incertezza applicativa.
In quinta e ultima istanza, la sfida futura dell’art. 10-bis non riguarda più la sua collocazione procedimentale, ormai acquisita e consolidata tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, ma la capacità dell’amministrazione di trasformare il contraddittorio da adempimento formale a metodo ordinario di esercizio della funzione pubblica. La norma, da sola, non basta: occorre una cultura amministrativa che interiorizzi il dialogo pre-decisorio non come onere aggiuntivo ma come condizione di qualità della decisione. In questa prospettiva — coerente con la teoria gianniniana della funzione amministrativa come attività relazionale e con la visione di Benvenuti del procedimento come forma della funzione — il preavviso di rigetto cessa di essere un istituto tecnico di diritto positivo e diventa il banco di prova quotidiano della maturità democratica dell’amministrazione pubblica italiana.
BIBLIOGRAFIA ESSENZIALE
A. Monografie
Barnés Vázquez J. (ed.), The Transformation of Administrative Procedure, Global Law Press, Sevilla, 2008.
Benvenuti F., Funzione amministrativa, procedimento, processo [voce monografica], in Riv. trim. dir. pubbl., 1952, pp. 118-145.
Caringella F., Manuale di diritto amministrativo, XIII ed., Dike Giuridica, Roma, 2024.
Caringella F. – Basilico A.E., I principi di diritto amministrativo, IV ed., Dike Giuridica, Roma, 2024.
Casetta E., Manuale di diritto amministrativo, XXVI ed. a cura di F. Fracchia, Giuffrè, Milano, 2024.
Chapus R., Droit administratif général, t. I, 15e éd., Montchrestien, Paris, 2001.
Chieppa R. – Giovagnoli R., Manuale di diritto amministrativo, V ed., Giuffrè, Milano, 2021.
Clarich M., Giudicato e potere amministrativo, Cedam, Padova, 1989.
Clarich M., Manuale di diritto amministrativo, V ed., il Mulino, Bologna, 2023.
Clarich M., Termine del procedimento e potere amministrativo, Giappichelli, Torino, 1995.
Corso G., Manuale di diritto amministrativo, VIII ed., Giappichelli, Torino, 2020.
Falcon G. (a cura di), Il diritto amministrativo dei paesi europei tra omogeneizzazione e diversità culturali, Cedam, Padova, 2005.
Falcon G., Lezioni di diritto amministrativo, II ed., Cedam, Padova, 2018.
Galetta D.U., Verfahrensautonomie und Effektivitätsprinzip im europäischen Verwaltungsrecht, Duncker & Humblot, Berlin, 1998.
Galetta D.U., Procedural Autonomy of EU Member States: ‘Paradise Lost’?, Springer, Berlin, 2010.
Galetta D.U. et al. (a cura di), European Administrative Law, Hart Publishing, Oxford, 2023.
Garofoli R. – Ferrari G., Manuale di diritto amministrativo, XV ed., Nel Diritto, Roma, 2022.
Giannini M.S., Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, Giuffrè, Milano, 1939.
Giannini M.S., Lezioni di diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 1950.
Giannini M.S., Diritto amministrativo, vol. I e II, Giuffrè, Milano, 1970.
Giannini M.S., Il pubblico potere. Stati e amministrazioni pubbliche, il Mulino, Bologna, 1986.
Immordino M. – Police A. (a cura di), Principio di legalità e amministrazione di risultati, Giappichelli, Torino, 2004.
Levi F., L’attività conoscitiva della pubblica amministrazione, Giappichelli, Torino, 1967.
Maurer H. – Waldhoff C., Allgemeines Verwaltungsrecht, 20. Aufl., C.H. Beck, München, 2020.
Police A., La predeterminazione delle decisioni amministrative. Gradualità e trasparenza nell’esercizio del potere discrezionale, ESI, Napoli, 1997.
Ramajoli M., Procedimento e processo nel diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 2021.
Sandulli A.M., Il procedimento amministrativo, Giuffrè, Milano, 1959.
Scoca F.G. (a cura di), Diritto amministrativo, VII ed., Giappichelli, Torino, 2022.
Travi A., Lezioni di giustizia amministrativa, XIV ed., Giappichelli, Torino, 2023.
Vandelli L., Il sistema delle autonomie locali, VI ed., il Mulino, Bologna, 2015.
B. Articoli in rivista scientifica e contributi in volume
Ferrara R., La motivazione del provvedimento amministrativo tra forma e sostanza, in Diritto amministrativo, 2003, pp. 285-330.
Francario F., La riforma della l. n. 241 del 1990 ad opera del d.l. n. 76 del 2020, in Giornale di diritto amministrativo, 2020, pp. 601-614.
Galetta D.U., Il diritto ad una buona amministrazione europea come fonte di essenziali garanzie procedimentali nei confronti della pubblica amministrazione, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2005, pp. 819-854.
Garofoli R., Il principio di non aggravamento del procedimento, in Giornale di diritto amministrativo, 2006, pp. 343-358.
Giannini M.S., Profili storici della scienza del diritto amministrativo, in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 1973, pp. 179-274.
Mattarella B.G., Le fortune e le sfortune della legge sul procedimento, in Giornale di diritto amministrativo, 2010, pp. 461-468.
Morano G., Il soccorso istruttorio ed il preavviso di rigetto alla luce delle recenti sopravvenienze normative e giurisprudenziali, in Unitel, 18 aprile 2025.
Nigro M., Relazione finale della Commissione per la riforma della legge sul procedimento amministrativo, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1984, pp. 1150-1170.
Rescigno G.U., Principio di legalità, diritto alla tutela giurisdizionale e principio di buon andamento, in Diritto pubblico, 2009, pp. 801-838.
Savino M., La digitalizzazione dell’amministrazione, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2022, pp. 43-78.
Sticchi Damiani E., Annullabilità del provvedimento e violazioni procedimentali, in Diritto amministrativo, 2008, pp. 901-938.
